笔者此前撰文讨论过刑事司法实践中的司法惯性现象,即办案人员倾向于依据地区性判罚惯例而非个案证据事实进行法律适用。本文要讨论的司法惰性,是同一观察上的另一现象。办案人员出于规避终身责任追究的考虑,通过认罪认罚机制压制辩护人独立辩护权,将本应由制度承担的审慎注意义务,转嫁为对被告人辩护权的实质约束。如果说司法惯性是地方性经验对个案公正的隐性侵蚀,那么司法惰性则是责任激励错配下权力的自保性收缩。两者共同构成了公平正义路上的隐形栅栏。
在认罪认罚从宽制度的实务运行中,存在一类成型的处理模式。被告人签署具结书后,辩护人基于事实或法律判断提出独立无罪辩护意见,承办法官随即以程序后果或量刑后果相威胁,迫使辩护人退守量刑辩护。施压的话术高度相似。法官会说,被告人都已认罪认罚了,你怎么还做无罪辩护;你这样做案件就要晚点开了,被告人本可获得的从宽幅度因你的坚持而失去,这个责任你想清楚没有。更为直接的法官,会进一步明示,你坚持,我就不采纳认罪认罚量刑建议,按法定刑从重判,加判的刑期是因为你这个律师不配合。笔者经历过此种谈话不止一次。同行交流亦反映,几乎每一位刑事辩护律师都遭遇过类似情形。其成型程度已表现在话术的标准化上,办案人讲出此番话语时语气平静,甚至带着为你好的意味,讲者与听者均不觉异常。
学界关于被告人认罪认罚后辩护人能否独立作无罪辩护,已有相当充分的讨论,主流观点肯定独立辩护权的存在。本文不在此重复论证,所追问的是另一问题。办案人有什么权力,以什么名义,在实务中阻止辩护人行使这一权利?司法惰性一语,字面似指办案人怠于履行审慎义务,此处的惰性实质上是一种有意识的自我保护策略。办案人清楚地知道,每一份带争议性的判决,都意味着将来案件出问题时自己有被终身追究的风险。惰性在本文中是责任规避意义上的策略性退缩,是权力面对追责压力时的自保性收缩,是带批判性内涵的概念,而非中性描述。
二、司法惰性的具体表现形式
司法惰性对辩护权的压制,在实务中并非以禁止辩护这种赤裸方式出现,其表现要隐蔽得多,也精致得多。通过在一线的辩护与同行交流,笔者认为这一现象呈现出以下几种主要形式。
(一)以程序后果和实体后果为筹码的施压
一种施压方式以拖延开庭为筹码。被告人愿认罪认罚,辩护人坚持作实质性无罪辩护,法官以辩护人坚持无罪辩护、案件疑难复杂为由不予安排庭审,造成实质性认罪认罚从宽幅度受到影响,尤其在量刑较轻的案件中。辩护人由此陷入困境,要么放弃法律判断,要么承担让被告人实质多判几个月的道德责任。这种施压方式不直接禁止辩护,而把辩护代价转嫁到被告人身上,让辩护人自己作选择。其有效性恰恰在于击中刑事辩护人的职业伦理上的顾虑。辩护人不愿自己的坚持反过来损害被告人利益,由此把本应由制度承担的程序成本,伪装成辩护人的伦理选择。法庭审慎处理无罪辩护意见的成本,在这一转嫁过程中消失了。
另一种施压已超出程序威胁范畴。法官明示或暗示,辩护人坚持无罪辩护,即不采纳检察院的量刑建议,直接按法定刑判,甚至从重。这是实体处罚的预告,且是以国家审判权为筹码的预告。量刑这一本应根据犯罪事实、情节、悔罪表现等法定因素决定的实体判断,在此被扭曲为对辩护行为的报复机制。被告人可能因辩护人坚持自身法律判断而多判数月乃至数年。笔者承办的某案件中,法官于庭前送达材料时直接对笔者称,你再这么搞,认罪认罚我不采纳,直接加重处罚。这已构成司法权对辩护权的直接报复,只是披着不采纳认罪认罚的合法外衣。
(二)对辩护共同体的分化与对独立辩护权的混淆
施压的着力点有时不在辩护人,而在被告人。办案人通过看守所提审、家属传话等渠道,向被告人传达信息,称辩护人在做无罪辩护,与认罪认罚态度不一致,法庭可能认定认罪不彻底从而不采纳从宽建议。被告人在羁押状态下信息严重不对称、心理焦虑,听到此种暗示几乎本能地要求辩护人配合。其精明之处在于,在辩护人与被告人之间制造对立,辩护共同体内部的协作关系遭到破坏,辩护人此时要面对来自委托人的不信任与施压。与此并行的是庭前会议中的立场预审。庭前会议本是程序性事务安排,目的在于梳理争议焦点、提高庭审效率。但在部分法院的实务操作中,庭前会议被异化为辩护立场的预审与过滤机制。法官在会议中要求辩护人提前披露辩护方案,一旦发现存在无罪辩护倾向,前述施压手段即刻启动。庭前会议这一本应中性的程序工具,在此成为排除需实质审理的案件入口。
在阻止无罪辩护时,办案人还常援引一种说法,即被告人都已认罪认罚了,辩护人凭什么还要做无罪辩护。该说法逻辑上有一处刻意混淆,把被告人意志与辩护人独立判断两个不同层面的问题混为一谈。被告人的认罪认罚是其对自身案件态度的表达,辩护人的独立辩护权则源于法律对辩护制度的整体安排,二者不在同一层面。以上样态在实务中往往叠加出现。其共同特征是不直接禁止辩护,而通过程序后果、实体处罚、被告人施压、庭前过滤、学理混淆等多重路径,将辩护权挤压至只剩量刑辩护这一空间。
三、终身责任制如何被反向利用
(一)责任追究机制的双向激励
更根本的问题是,办案人为何如此。仅从工作量角度无法解释。一份带无罪辩护回应的判决书较纯量刑判决多耗时间,但对有经验的法官不构成实质负担。懒不是真问题,真问题是责任。司法责任制改革以来,让审理者裁判、由裁判者负责和错案终身追究成为系列文件反复强调的原则,其初衷是通过事后追责倒逼办案人事前审慎。但任何责任追究机制都会同时产生两种激励。一种是制度希望产生的,让办案人更认真审查证据、更严肃对待法律适用。另一种是制度未必预料到的,让办案人减少在判决书中可能被未来检索、追究的痕迹。前者指向实体审慎,后者指向外观清洁。当两种激励发生冲突,即认真审查反而会留下争议痕迹时,理性办案人的选择不难推知。
无罪辩护一旦进入庭审,判决书中必须正面回应。回应即说理,说理就要把控方证据的薄弱点、辩方意见的依据点写入判决。这些内容一旦白纸黑字记录,即成为未来案件被认定为错案时追究办案人责任的现成材料。判决书中明明白白记录辩护人当年指出过证据问题、而法官未予采纳,此种判决书在错案追究语境下对办案人十分不利。反观一份被告人认罪认罚、辩护人作量刑辩护、法庭采纳从宽建议的判决书,在外观上是最干净的。没有争议焦点;没有辩方挑战;没有需要展开说理的疑点。这样的判决书在卷宗封面上看,是一份没有故事的判决书,而在错案追究中,没有故事就意味着没有把柄。
(二)认罪认罚制度的避险功能与责任转嫁
认罪认罚从宽制度的设立目的是繁简分流、提高诉讼效率,毋庸置疑。但其在实际运行中被部分办案人发现具有另一项制度设计者未必明确预见的功能。只要案件能纳入认罪认罚轨道,只要被告人认罪、辩护人不作实质挑战,案件即进入一个几乎不可能被未来认定为错案的安全区。其原理在于,认罪认罚的卷宗外观在事后审查时具有强烈的无争议暗示。审查者看到被告人主动认罪、签署具结、未提实质异议,自然倾向于推定案件没有问题。这就是认罪认罚制度的避险红利,它在程序外观上事先化解了实体审查可能存在的不充分。在终身责任制压力下,认罪认罚制度的快速、简化、外观清洁等优点,对部分办案人而言已不只是效率工具,而成为责任规避工具。
至此,本文的核心论断可以明确表达。办案人本应承担的审慎注意义务,通过对辩护权的压制,被转嫁给了辩护人与被告人。转嫁路径清晰可辨。办案人要规避终身责任,就要让案件外观保持清洁;要让案件外观清洁,就要让无罪辩护这一变量从程序中消失;要让无罪辩护消失,就要给辩护人和被告人施加足够压力,使其自己选择放弃。笔者并不认为所有办案人都自觉地、有意识地采取此一策略。实务中很多压制行为,办案人未必清楚意识到背后的责任规避动机,可能只是觉得这样办案省事、认罪了就不应该再闹。但制度激励的方向就在这里。当一种施压模式普遍化、套路化、话术化,几乎所有法官在阻止无罪辩护时讲的话都相似,它就已不是个别办案人的偶发行为,而成为制度激励塑造出来的普遍行动模式。即便每一具体办案人都不出于恶意,系统层面的结果仍然是对程序正义的消解,被告人的辩护权在不断被蚕食,辩护人的执业空间在不断收窄,而代价无人承担,因为每一具体环节都看似有道理。这正是问题的真正严重性所在。
四、司法惰性引发的法治矛盾与权力边界问题
(一)独立辩护权的消解与程序后果的工具化
司法惰性现象的存在与扩散,已在多个层面对法治建设构成实质冲击,形成一系列法治矛盾。辩护人独立辩护权的学理基础在我国学界已有相对充分的讨论,其核心要点是辩护人不是被告人意志的传声筒,而基于法律专业判断独立地为被告人合法权益服务的法律工作者。被告人认罪认罚是其对自身刑事责任态度的表达,该表达约束的是被告人自身的供述、态度与具结义务,不能在法律上扩张为对辩护人独立判断的约束。被告人可以选择认罪,辩护人也可以同时认为案件在事实或法律上存在问题,两种判断在不同层面运行,不构成矛盾。办案人援引被告人已认罪认罚反对辩护人作无罪辩护,本质上是把两个不同层面的问题刻意混为一谈,这种混淆在面对面施压情境中可能很有压迫力,但在法理上经不起推敲。
与此相关的是程序后果的工具化。延期庭审作为程序,其存在合理性在于案件性质或证据状况发生重大变化时通过更充分的程序保障实现公正审理。无罪辩护的提出导致案件延期庭审,本身就是程序正当性的体现,一个有重大争议的案件不应草草了结。但实务中部分延期庭审已丧失程序保障的功能,被工具化为针对辩护立场的惩罚机制。办案人传达的信息是你的辩护提出了实质性争议所以案件需要更充分的程序,还是你坚持就要付出代价,这一区分至关重要。这种工具化在性质上接近以国家权力施压私权利的行使,与正当程序原则相悖。
(二)量刑权的滥用与具结书的扩张解释
以加重量刑相威胁的情形构成审判权的赤裸滥用。量刑权是法官的核心审判权之一,其行使必须严格依据法定情节。以不采纳认罪认罚量刑建议为筹码迫使辩护人放弃法律判断,已构成审判权的滥用。被告人多判的刑期没有任何一项源于其犯罪事实,而完全源于其辩护人没有配合,这种刑罚在法律上找不到正当性根据。与此并行的,是具结书被扩张解释为对辩护权的封口令。认罪认罚具结书的法律效力是清晰的,它约束被告人本人的供述与态度,以及检察机关相应的从宽量刑建议,不约束辩护人的辩护立场。此点在制度文本上本不存在争议。但实务中具结书被刻意模糊化使用,办案人将被告人具结等同于辩护立场被冻结,并以此为依据要求辩护人收敛。此种扩张解释将一份只对被告人具有约束力的文书,单方面扩张为对辩护人的封口令。这是知法而用法不当,不是法律理解上的错误。
五、笔者几点建议
司法惰性的化解是一项系统性工程。在现有责任追究机制不作根本调整的前提下,任何针对司法惰性的修补作用都是有限的,此点必须承认。基于实务的现实需求,笔者提出以下有限度的、可操作的改进方向。判决书层面需要明确,即便被告人认罪认罚,法院对辩护人独立辩护意见仍负有正面回应义务,但此种回应不应构成案件争议性的认定依据。法官在判决书中说理回应了无罪辩护意见,不应被未来的错案审查者解读为该案本身有重大争议。只要法官说理充分、采证清楚,即便未来案件出现问题,该法官的责任亦应有所减轻。如不在制度激励层面给法官一个安全空间,光靠应当回应的要求,实际效果有限。
与此配套,建议在错案责任追究中,将判决书中对无罪辩护意见的充分说理回应作为减责情节予以考量。即便日后案件被认定为错案,该法官的责任应区分情形从轻处理。这一调整的目的在于从制度激励层面降低办案人压制辩护权的动机。在制度调整难以一步到位的情形下,律师在个案辩护中的坚守仍是抑制司法惰性的重要力量。面对前述施压样态,律师应坚守独立辩护立场,通过书面化的法律意见、程序性异议的及时提出、对当事人充分有效的沟通解释,将施压过程纳入可记录、可复盘、可申诉的情形中。施压之所以有效,部分是因为它发生在不留痕的私下场合。一旦律师将其纳入正式程序的回应序列,施压的成本即上升,有效性即下降。
六、结语
司法惯性折射的是司法统一性与地方性之间的深层矛盾,司法惰性折射的则是责任激励与程序正义之间的深层矛盾。前者表现为地方经验对个案公正的隐性侵蚀,后者表现为权力面对追责压力时的自保性收缩。两者机理不同,后果却一致,都是在不违法的外观下,使公平正义在每一个具体环节被一点点抽空。它们共同构成了公平正义路上的隐形栅栏。
司法惰性的问题在于,它不以违法面目出现,在每一具体环节都看似有道理,但所有有道理的环节累加起来,结果是程序正义被抽空、辩护权被消解,而无人觉得自己负有责任,因为每一个人都只是按规矩办事。笔者撰写本文,意在揭示制度激励错配下权力如何以最低成本的方式自我保护、代价最终由被告人和辩护人承担这一结构性现象。正如司法惯性一文所言,唯有充分发挥律师的专业监督与辩护职能,才能切实破除司法实践中的隐性壁垒。司法惰性的破除,既需要制度层面对责任激励结构的反思与调整,也需要法律职业共同体对辩护权空间的共同守护。