刑事诉讼法修改中证人证言排除规则的完善

摘要：现行《刑事诉讼法》第52条禁止以引诱、欺骗方法收集证据，第56条第1款列举的证人证言排除方法却只有暴力、威胁两项，司法解释和规范性文件补入非法限制人身自由之后，引诱与欺骗仍在排除范围之外。有实证研究显示，2013年至2020年间以引诱、欺骗为由申请排除证人证言的案件共126件，法院排除1件，排除率仅为0.79%。取证禁止与证据排除之间的这段距离，使侦查人员的诱导性询问在制度上没有对应后果，辩护人即便在卷宗中发现诱导痕迹，也难以找到排除的规范依据。本次刑事诉讼法修改宜在第56条第1款中补入引诱、欺骗方法并设定程度要件，同时确立询问重要证人的录音录像义务和排除后重新询问的限制。

关键词：证人证言　非法证据排除　引诱取证　刑事诉讼法修改

引言

刑事诉讼法修改已列入《全国人大常委会2026年度立法工作计划》初次审议的法律案，证据制度是修改的重点之一。笔者办案中反复遇到同一种情形，卷宗里的询问笔录显示侦查人员向证人作了明显的诱导性发问，证人随后作出不利于被追诉人的陈述，辩护人据此申请排除该份证言，法院审查后认为不属于法定的排除情形。

这不能单纯归咎于个别法官对法条理解的偏差。《刑事诉讼法》第52条与第56条第1款在方法列举上不重合，后者恰好漏掉了前者所禁止的引诱与欺骗。法官依照第56条第1款审查证言的合法性，能够得出的结论几乎是唯一的。

一、取证禁止与证据排除的范围差异

（一）第52条与第56条的不对应

《刑事诉讼法》第52条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。该条列出四种方法，不区分证据种类，约束审判人员、检察人员和侦查人员。第56条第1款转入排除环节后，表述换成了采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。引诱与欺骗在禁止条款中出现，在排除条款中消失。

配套规范也存在相同的情形，《人民检察院刑事诉讼规则》第194条第1款要求，询问证人不得采用拘禁、暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言，但第69条转入排除环节，方法列举又缩回暴力、威胁与非法限制人身自由三项。^[1]《公安机关办理刑事案件程序规定》第8条同样把引诱、欺骗列为严禁事项，但该规定第71条第1款进入排除环节，方法列举仅剩暴力、威胁两项。^[2]禁与不禁写在前面，排与不排写在后面，但前后的口径却不能保持统一。有学者早已指出，规范性文件对欺骗性取证所得言词证据如何处理均未作规定，这实际上是对该类证据持容许态度，其结果是取证禁止条款成为一句空话。^[3]

（二）证人证言与被告人供述的排除方法差异

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下称《刑事诉讼法解释》）第123条把供述的排除情形拆为三项，分别对应殴打和变相肉刑、以严重损害本人及其近亲属合法权益相威胁、非法拘禁等非法限制人身自由，前两项还附加了使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿的要件。^[4]证人一侧，该解释第125条仅规定，采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。没有进一步细化，没有规范要件，只有方法名称。

该表述自2017年起至今未曾变动，《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第6条与之逐字相同。^[5]2024年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部重新印发《办理刑事案件排除非法证据规程》，该规程第2条仍然是这三种方法。^[6]2017年至2024年，措辞没有发生任何变化。

被追诉人供述一侧尚有痛苦要件可供解释，办案人员至少要判断被追诉人的意志是否受到压制；证人一侧却连要件都没有，只有具体的行为名称清单。清单式规定的解释空间小于要件式规定，法官比对的对象是取证具体方法的名称，而不是证人作证意愿的真实状态。

二、引诱、欺骗取得证言的排除困境

（一）排除的实际比例

有研究者以2013年至2020年8年间的裁判文书为基础，统计出以非法证人证言为由申请排除的案件413件，法院排除11件，比例为2.66%。按申请理由分类，以暴力、威胁为由的132件中排除2件，以非法限制人身自由为由的60件中排除5件，以欺骗、引诱为由的126件中排除1件，比例为0.79%。^[7]引诱、欺骗类申请的数量与暴力、威胁类基本相当，排除率却只有后者的一半，且不足非法限制人身自由类的十分之一；当然，由于受裁判文书披露数量的限制，造成比对的数据来源有限，比对结果仅是一种辅助性参考。

那唯一的排非成功案件是马某振挪用公款案。辩护人提出证人马某甲的证言系侦查机关诱供所得，并提交了一份由侦查人员拟写的情况说明，法院经审查排除该份证言。^[8]不过，该案庭审中公诉机关已经表示，这份证言对证明挪用公款事实不起关键作用，也可以不作为证据使用，法院随之排除，裁判文书没有展开认定过程。这唯一的例外究竟是否属于以引诱为由的排除，裁判文书并无体现。

另一项覆盖6847份裁判文书的研究得出的结构基本一致。在法院决定排除证人证言的案件中，询问过程存在引诱、欺骗情形的占4.8%，共6篇文书；以暴力、威胁和非法限制人身自由方式取证的占7.2%，其中绝大部分是非法限制人身自由，纯粹以暴力、威胁取得证言而排除的仅1件。^[9]同样，由于受裁判文书披露数量的限制，造成比对的数据来源有限，笔者无法逐份核实，参考文献中的比对结果仅是一种辅助性参考。

（二）法院的审查口径

广西壮族自治区河池市中级人民法院在一起强奸案的二审中，上诉人主张侦查机关对其诱供，请求排除相关证据，法院在援引时任《刑事诉讼法》第54条即现行第56条第1款之后写道，采取诱供取得的被告人供述不属于必须排除的证据。^[10]该案针对的是供述，供述尚且如此，证言更无从谈起。

另一起受贿案中，江苏省无锡市中级人民法院查明，行贿人史某、杭某、陈某第一次接受询问时否认曾经行贿，经侦查人员进行政策法律教育后，在此后的陈述中称先前系因思想顾虑而否认，并逐步承认行贿、作了详细陈述。上诉人主张这些证言系非法言词证据，二审的审查结论是未发现侦查人员采用暴力、威胁等非法方法收集证人证言的线索和材料。^[11]政策法律教育是否包含利益许诺？从裁判文书无法得知，但法院的审查对象仅限于法律规定的暴力和威胁方法，而非手段是否实质正当，证人是否违背了真实意愿。法官审查处理的方式并未造成法律适用的错误。这正是目前《刑诉法》《刑事诉讼法解释》规定的审查方法，诱导与欺骗的结论就是不予排除。

（三）个别排除案件的成立条件

湖南省湘潭市中级人民法院审理的一起故意杀人案，是少数在认定中提及诱导并排除证言的例子。侦查人员对证人李某说，我们现在非常明确地告诉你，某某参与了杀害被害人，你现在知道他犯了严重罪行而继续隐瞒事实，将面临刑事追究。李某随后作出了相应陈述。法院认定李某于2003年10月29日上午和11月1日上午所作的两份证言明显受到侦查人员的诱导、威胁，系非法证据，当庭予以排除。^[12]

这起案件能够排除的关键，在于诱导之中夹带了追究刑事责任的内容，落进了威胁的文义。该判决书同时记载，侦查人员先后15次询问或讯问李某，其间曾以涉嫌包庇为由将其拘留，此后又予逮捕，客观上带来威胁效果。换言之，法院援引的仍是威胁，诱导只是附随的描述。

三、制度缺口的成因

（一）痛苦规则的适用范围

我国排除非法口供的规则以在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦为核心判断要件，有学者将其概括为痛苦规则，以区别于自白任意性规则。^[13]引诱与欺骗不产生肉体痛苦，通常也不制造精神上的剧烈痛苦，它们改变的是陈述人对利害关系的判断。

《刑事诉讼法解释》第123条写明了被告人痛苦与违背意愿这两项要件，办案人员可以围绕意志自由展开论证；但第125条针对证人的，只有方法名称，无法围绕意志自由这类可以解释的落脚点进行解释。证人证言排除规则的重心仅在人身强制的物理形态上，引诱与欺骗这类作用于认知与判断的方法，难以进入排除范围。

（二）询问证人录音录像义务的缺位

《刑事诉讼法》第123条规定，侦查人员讯问犯罪嫌疑人，可以对讯问过程录音录像；可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当录音录像。询问证人没有对应条款。《人民检察院刑事诉讼规则》第194条第2款要求，询问重大或者有社会影响的案件的重要证人应当全程录音录像，但该规则只约束检察机关，且以案件重大为前提。绝大多数普通案件的证人询问，全过程没有影像留存。

由此造成被追诉人及辩护人无法提供有效的排非线索。《刑事诉讼法》第58条第2款要求申请排除的一方提供相关线索或者材料，而证人通常不在羁押状态，没有入所体检记录，没有提讯登记，没有同监室人员可供佐证。即绝大部分情况下没有可供调取的关于证人证言的录音录像。辩护人若自行向证人核实，还要面对《刑法》第306条的风险，取证成本与执业风险都不低。

如果证人被羁押，排非线索也很难获得，这将造成辩方的举证不能。前引湘潭案中，李某于2003年10月29日因涉嫌包庇被刑事拘留，2004年5月又被逮捕，被认定非法取证的两份证言正形成于拘留前后。入所体检与提讯登记只能反映人身状态和到案时间，问话本身是否带有诱导，这些材料反映不出来。无论证人是否被羁押，能够留下的痕迹都只有询问笔录本身。侦查人员记录问话时会不会原样保留诱导性问句，取决于记录习惯而不是法律义务。

（三）排除之后的重新询问

《刑事诉讼法解释》第124条为重复性供述设立了规则，被告人受先前刑讯逼供影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除。该条同时设置了两项例外，一是调查、侦查期间更换调查、侦查人员，并告知诉讼权利和认罪的法律后果后，被告人自愿供述；二是审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，被告人自愿供述。证人证言没有对应条款。这就导致法院排除一份证言之后，侦查机关重新询问同一证人，新取得的证言可以再次进入案卷。

有人记录过这样一起实务案件，两名证人的3次陈述均系两人同场作出，违反《刑事诉讼法》第124条第2款关于询问证人应当个别进行的规定，庭审中法院认为存在排除情形，随后决定延期审理退回补充侦查，要求公诉机关对该两名证人重新调查。辩护人当庭反对，主张应予排除的证言之作证主体不能作为补侦对象，法官的回应是法律并没有明确规定排除的证人证言就不能进行补侦。^[14]前述法官的这一回应在现行规范下挑不出毛病。排除的效果止于该份笔录，不及于作证主体，也不及于此后的取证行为。对侦查机关而言，一次排除的代价仅仅是重做一遍。

（四）取证方与辩护方的责任差异

《刑法》第306条规定，辩护人、诉讼代理人引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。引诱在这里是入罪要件，无须证人遭受痛苦，也无须达到人身强制的程度。

同样的引诱行为换成侦查人员实施，后果只是取证行为违反《刑事诉讼法》第52条的禁止性规定，所获证言不在第56条第1款的排除范围之内，通常也不影响其作为定案根据。一边是刑罚，一边是没有后果，两种处理难以从法理上说通。辩护人的引诱足以使证言失真到需要动用刑罚的程度，侦查人员实施的同类行为在失真效果上并无不同，却不影响该证言作为定案根据。笔者认为，两种后果之间的差距，本身即构成修法的理由。

四、刑事诉讼法修改的具体建议

樊崇义教授在论述本次刑事诉讼法修改中证据制度的完善时，主张细化引诱、欺骗等非法取证方式的认定标准。^[15]这一主张与本文基于实证数据与裁判文书得出的结论方向一致。以下就具体条文修改逐项提出建议。被害人陈述与证人证言在排除条款中一并规定，下文建议同样适用于被害人陈述，不再分述。

（一）第56条第1款的条文表述

建议将第56条第1款前段修改为，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除；采用暴力、威胁、非法限制人身自由以及引诱、欺骗等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。该表述把规范性文件和司法解释已经确立的非法限制人身自由提升至法律层面，同时补入引诱与欺骗，使排除条款与第52条的禁止条款相互对应。

补入之后须设程度要件，否则侦查人员正常的政策法律教育与询问策略都可能属于排除范围。可以在第1款之后增设一款，作为第2款，原第2款顺延。增设的款项可以表述为，前款所称引诱、欺骗，是指以法律不容许的利益相许诺，或者以虚构的事实相告知，使证人违背真实意愿作出证言的情形。这一限定参照《刑事诉讼法解释》第123条以违背意愿为核心的思路，把审查重心放在作证意愿是否受到不当支配，而不是询问技巧本身。要件中不宜再加入证言内容不真实的要求。证言的真伪属于证明力问题。

反对把引诱、欺骗纳入排除范围的意见，最常提出的一点是询问策略与欺骗的界限难以区分，写入排除条款将使侦查人员动辄得咎。这一顾虑已由程度要件回应。利益许诺与虚构事实之外，政策法律教育、指出证言矛盾、告知伪证责任，都不在排除之列。需要区分的是，如实告知伪证责任与预设他人有罪、以追究证人刑事责任相施压并不相同，前引湘潭案中的问话属于后者，现行规则下已可归入威胁。

另一种意见认为，供述一侧的排除清单同样没有列明引诱、欺骗，证言一侧先行补入，对询问证人的要求反而高于讯问犯罪嫌疑人。这一差别确实存在，但有制度上的理由。供述一侧另有讯问录音录像、值班律师、羁押场所记录等配套安排，引诱、欺骗至少还可能通过这些材料被发现；证人一侧缺少对应安排，询问笔录几乎是唯一的记录。为证言排除设置更细的方法清单，是对外部制约不足的补偿。供述一侧是否同样需要补入引诱、欺骗，是另一个问题，本文不作展开。

还有一种意见认为，证言是否受到诱导，可以通过证人出庭接受交叉询问来检验，不必借助排除规则。这一思路以证人出庭为前提。《刑事诉讼法》第192条第1款把公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证言有异议，证言对定罪量刑有重大影响，人民法院认为有必要出庭三项条件并列，最后一项留给法院较大的裁量空间，庭前证言通过宣读进入法庭仍是常态。证人不出庭，交叉询问无从展开；即便出庭，证人当庭改变证言而不能作出合理解释，庭前证言又有其他证据印证的，法院仍可依《刑事诉讼法解释》第91条采信庭前证言，受诱导形成的笔录依然可能成为定案根据。在证人出庭的状况根本改观之前，排除规则的作用无法由交叉询问替代。

（二）询问重要证人的录音录像义务

建议在第124条增加一款，作为第3款，对于可能判处3年有期徒刑以上刑罚的案件，侦查人员询问对定罪量刑有重要影响的证人，应当对询问过程全程录音录像。此处的门槛低于讯问犯罪嫌疑人的重大案件标准，理由在于证人通常缺乏被追诉人所享有的羁押场所记录、值班律师会见等外部制约，影像资料往往是唯一可供事后检验的材料。

同时建议明确未录制的法律后果。可以规定，应当录音录像而未录制，或者录音录像不完整、有中断，办案机关不能作出合理解释的，该份证人证言不得作为定案的根据。

（三）证明责任与线索门槛

《刑事诉讼法》第59条第1款要求人民检察院对证据收集的合法性加以证明。引诱、欺骗补入排除范围后，检察机关的证明对象随之扩展，须就询问方式的正当性作出说明，而不只是否认存在暴力与威胁。

关于第58条第2款所称线索或者材料，建议在司法解释层面明确，询问笔录中记载的诱导性问话、同一证人短期内多次接受询问且陈述内容逐次向控方主张靠拢、证人事后出具的书面说明，均可以认定为已经达到线索要求。浙江省湖州市中级人民法院在一起受贿案的裁判要旨中提出，对证人证言启动非法证据排除调查程序的，可以参照被告人审判前供述的调查程序模式。^[16]该案已入选人民法院案例库，裁判要旨可供类案审理参考。这一思路可以在修法时吸收，使证人证言的合法性调查获得与供述同等的程序密度。

（四）重新询问的限制

建议参照重复性供述规则，为证人证言设立对应条款。法院依法排除某一份证人证言后，侦查机关就同一事项再次询问该证人所取得的证言，原则上一并排除，但更换询问人员并告知证人如实作证的权利义务和法律责任，证人自愿重新作证的除外。设立该条款的用意在于让排除产生实际成本。若排除的后果仅是重做一遍笔录，第56条第1款的规范力便无从体现。

结语

2012年非法证据排除规则入法时，证人证言的排除方法只有暴力、威胁两项。2017年《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》补入非法限制人身自由，2021年《刑事诉讼法解释》、2024年五部门规程相继沿用，此后再未增加。14年间，引诱、欺骗始终在排除清单之外。刑事诉讼法修改提供了填补这一缺口的时机。笔者认为，证人证言的取证规范化，很可能成为下一阶段辩护工作的着力点。