民营企业高管离职后收受钱款的刑事责任——基于六类场景的分析

摘要：民营企业高管离职后收受钱款是否构成犯罪，取决于两点：钱款是否为其在职期间职务行为的对价，以及这一对价关系是否在其在职期间已经形成合意。在职期间为请托人谋利并明示或者默示约定离职后收受的，构成非国家工作人员受贿罪；在职期间没有约定、离职后对方单方致谢的，不宜以该罪论处；离职后利用私人影响接受新请托的，现行刑法没有对应的受贿罪名。与现职人员通谋收款的，按共同犯罪处理。

关键词：民营企业；离职高管；非国家工作人员受贿罪；事先约定；事后受财

一、问题的提出

实务中，民营企业发现前高管离职后从供应商、客户或者合作方处收取钱款，常以“回扣”“感谢费”为由向公安机关报案。这类案件中，控辩双方争议的往往是同一个问题：行为人收款时已经离职，能否以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。

本文讨论的对象限于不具有国家工作人员身份、也不通过国家工作人员职务行为为他人办事的民营企业高管。下文先梳理可以适用的规范和判断标准，再按实务中常见的六类场景，分别说明行为人是否承担刑事责任。

二、规范依据与判断标准

（一）现行规定

《中华人民共和国刑法》第一百六十三条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，构成非国家工作人员受贿罪。

对于工作人员离职后收受财物，刑法和司法解释没有针对非国家工作人员作出专门规定。国家工作人员领域则有三份文件可资参照：一是2000年《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》，规定在职时为请托人谋利，并与请托人事先约定、在离退休后收受财物的，以受贿罪论处；^[1]二是2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条，规定约定在离职后收受并在离职后收受的，以受贿论处，离职前后连续收受的，离职前后收受部分均应计入受贿数额；^[2]三是法释〔2016〕9号第十三条第一款第三项，规定履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的，应当认定为“为他人谋取利益”。^[3]

（二）参照适用的理由与限度

受贿罪和非国家工作人员受贿罪的本质都是职务行为与财物的交换，二者的区别在于主体身份和职务性质。法释〔2016〕9号第十一条已将非国家工作人员受贿罪的数额标准与受贿罪挂钩，司法实践中也通常参照公职领域的规则认定本罪的“为他人谋取利益”和“收受”。

参照适用时，应把握三点。第一，离职后收受须以在职期间的约定为要件。离职后行为人已无职务可供交换，其收款行为之所以仍被评价为受贿，是因为双方在其在职期间已经就职务行为与将来的财物达成合意，离职后的收受只是兑现。法释〔2016〕9号第十三条第一款第三项所针对的是在职期间的事后受财，有观点援引起草者的解读指出，该项同样受事先约定规则的约束，并未改变此前文件的规定。^[4]对国家工作人员尚且以约定为要件，对法定刑更轻的非国家工作人员，不应设置更低的入罪门槛。

第二，约定不限于明示、书面的约定。在职期间请托人表示将来会给予回报，行为人未予拒绝并继续为其谋利的，可以认定双方存在默示约定。^[5]第三，参照的范围限于受贿罪的一般规则，不能延伸到以国家工作人员身份为前提的特殊罪名。

据此，判断民企高管离职后收款是否构成犯罪，可以归结为两个问题：钱款是否为其在职期间职务行为的对价；这一对价关系是否在其在职期间已经形成合意。前者回答“为什么付钱”，后者回答“受贿故意何时形成”。

三、六类场景下的刑事责任

（一）在职谋利并约定离职后收款：构成非国家工作人员受贿罪

高管在职期间利用职务便利为请托人谋利，双方明示或者默示约定离职后给予好处，高管离职后收受的，构成非国家工作人员受贿罪。在职期间已收受部分财物、离职后继续收受的，前后两部分应一并计入数额。

在虞某非国家工作人员受贿案中，虞某离职前参与、推进项目合作，项目方此前表示会给予好处。虞某离职后收取150万元，辩称其中100万元系咨询费、50万元系借款。法院结合其在职期间的项目行为、项目方事先的好处表示和后续付款，将150万元连同此前收取的10万元一并认定为受贿数额。^[6]本案定罪的关键，不在于离职后收款的行为外观，而在于在职期间的谋利行为和事先的好处表示。

这一节事实通常需要的证据有：双方在职期间的沟通记录、请托人的回报表示、付款与合同签订或者结算节点的对应关系，以及行为人对回报表示的态度。

（二）在职谋利但无约定，离职后对方单方致谢：原则上不构成犯罪

高管在职期间正常或者违规地为供应商提供了帮助，但双方没有就回报作任何约定；高管离职后，供应商主动送钱表示感谢。此时，高管收款时已无职务，在职期间又不存在交换合意，其职务行为并未被“出卖”，原则上不宜以非国家工作人员受贿罪论处。行为人在职期间的违规行为可以另行评价：刑法修正案（十二）已将非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪的适用范围扩展到民营企业工作人员，在职期间的相关行为致使企业利益遭受重大损失的，可能单独构成犯罪。

但下列三种情况应当排除在外。一是在职期间请托人已作回报表示，行为人未拒绝，属于默示约定，应归入第一类场景。二是离职前已经收受、离职后继续收受，应按连续收受处理。三是“离职”只是形式，行为人以顾问、返聘等方式继续实际行使原职权的，收款时仍具有工作人员身份，可以参照适用法释〔2016〕9号第十三条第一款第三项关于事后受财的规定。

这一场景的证据重点，是在职期间有无回报表示、离职是否真实，以及付款人所感谢的具体事项。辩护方应当着重审查控方能否证明在职期间的约定，而不是仅仅论证付款出于自愿。

（三）离职后接受新请托、利用私人影响办事：不构成受贿类犯罪

请托、办事和收款均发生在离职以后，高管只是利用原职位留下的人脉、威望或者对原下属的影响，促成现职人员为请托人办事，并自行收取好处费。此时，行为人不再是原单位工作人员，利用的是私人影响而非现存的职务便利，不符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。刑法第三百八十八条之一利用影响力受贿罪的主体，限于国家工作人员的近亲属、关系密切的人以及离职的国家工作人员等，民企离职高管不在其列。现行刑法没有为非国家工作人员领域的影响力交易设置对应罪名，不应通过扩张解释入罪。

在栗某非国家工作人员受贿、合同诈骗案中，法院否定了栗某的国家工作人员身份，并对其被开除后收取104万元的行为单独审查，认定该行为不符合利用影响力受贿罪的构成要件；栗某另因参与他人合同诈骗并分得赃款，被以合同诈骗罪追究责任。^[7]可见，排除受贿类罪名后，是否追究刑事责任，取决于能否查明其他具体犯罪事实，即下文第四、五类场景。

（四）与现职人员通谋收款：按共同犯罪处理

离职高管与原单位现职人员事先通谋，由现职人员利用职务便利为请托人谋利，离职高管负责洽谈、收款或者分赃的，二人构成非国家工作人员受贿罪的共同犯罪。在秦某等非国家工作人员受贿案中，秦某利用职务便利，指使他人出面索要、收取并转交好处费，法院根据三人的共同故意和分工，认定三人均构成该罪。^[8]该案并非离职高管案件，但说明实际收款人不必本人具有职务身份。

现职人员仅碍于情面帮忙、并不知道离职高管收钱的，不具有受贿故意，不能认定为共同犯罪；此时离职高管的收款行为回到第三类场景评价。离职高管将所收钱款的一部分交给现职人员，为请托人谋取不正当利益，数额较大的，可能构成刑法第一百六十四条对非国家工作人员行贿罪。

（五）虚构关系骗取钱款：可能构成诈骗罪

行为人既无相应关系，也无办事意愿，却虚构影响力，以“协调项目”“打点关系”为名收取钱款，具有非法占有目的的，可能构成刑法第二百六十六条诈骗罪。需要注意的是，事情没有办成、钱款未及时退还，不等于诈骗，仍须证明收款时存在欺骗行为和非法占有目的。

（六）以咨询费、借款、任职薪酬等名义收款：按实质关系定性

咨询、借款、股权转让、利润分配等民事关系也可能被用来掩饰职务对价。交易真实的，不构成犯罪，即便价格偏高、借款逾期，也属于民事纠纷；交易是掩饰的，按第一、二类场景判断是否存在在职期间的约定。审查时应关注有无实际服务和交付成果、计价是否合理、有无真实的借贷意思和还款行为，以及合同是否在调查开始后补签。

值得注意的是，还有一种常见的变体，高管在职期间与请托人约定，离职后到请托单位任职并领取与工作内容明显不相称的报酬，实质上是以薪酬形式兑现职务对价，属于上文提到的第一类场景。高管正常跳槽至供应商或者竞争对手处，按市场水平领取薪酬的，不构成犯罪，至多涉及竞业限制等民事责任。

四、结语

民营企业高管离职后收受钱款，刑事责任的有无取决于钱款与在职期间职务行为之间的对价关系，以及这一对价关系是否在其在职期间已经形成合意，款项名称和收款时间本身都不起决定作用。