——以杭州萧山曾某等人非法经营案为分析对象
摘要：杭州萧山曾某等人以商务咨询公司为外壳，借助分仓软件搭建非法期货交易平台，向客户提供高比例配资并收取高额手续费，被公安机关以非法经营罪立案侦查。本案集中呈现了场外期货配资案件在实体认定、证据审查、程序应对与财产处置四个方面的典型争点。实盘与虚盘的区分决定行为定性的基本方向，分仓软件下的非法经营数额计算方法直接影响量刑档次，资金分析报告的证据属性有待质证澄清，查封冻结范围与违法所得认定则关系当事人合法财产的保护。辩护律师应当在卷证之外重建资金流向，在规范层面厘清行为性质，方能在指控体系中找出有效的辩护空间。
关键词：场外配资；非法经营罪；分仓软件；非法经营数额；资金分析；涉案财物处置
引言
公安部经侦局2026年6月披露的案件信息显示，浙江省杭州市萧山区公安机关打掉一个以商务咨询有限公司为幌子、非法从事期货经纪和场外配资业务的犯罪团伙。该团伙通过短视频平台、直播间等渠道引流获客，以十倍杠杆为诱饵招揽客户，利用分仓软件将借用他人身份开立的期货母账户拆分为若干子账户供客户交易，按照股指期货1:20、商品期货1:10的比例提供配资，收取相当于正规手续费1.8至3倍的交易费用。2025年12月，公安机关在八省同步收网，抓获涉案人员11名，其中7人被刑事拘留。据披露，客户程某入金约400万元，出金约180万元，亏损200余万元；客户卜某10万元本金在一个月内亏至数千元。
此类案件在司法实践中并不鲜见，控辩双方对同一事实的规范评价存在系统性分歧。配资交易是否真实进入期货市场，决定行为在非法经营罪与诈骗罪之间的走向；分仓架构下的非法经营数额如何计算，直接关系量刑档次；资金分析报告究竟属于鉴定意见还是侦查机关的情况说明，影响质证方式的选择；金主、代理商、引流人员是否一概纳入共同犯罪，考验《刑法》谦抑的边界。笔者以萧山案披露的事实为对象，结合既有裁判规则与学理讨论，从实体认定、证据审查、程序应对、财产处置四个维度，梳理此类案件的辩护要点，供同行参考。
一、实体认定：行为定性与罪名边界
（一）实盘与虚盘的区分是定性的前提
场外配资案件定性分歧的根源，在于交易是否真实。学理上以资金是否真实进入交易市场为标准，将场外配资区分为实盘配资与虚盘配资。③实盘配资中，客户交易指令经分仓软件汇总后，通过母账户真实进入期货交易所撮合成交，客户盈亏取决于市场行情；虚盘配资中，客户指令仅在平台内部模拟系统中运转，资金从未进入真实市场，平台以收取高额利息、与客户对赌乃至直接侵吞资金为盈利模式。有论者认为，虚盘配资的核心危害属性在于对投资者的欺诈，应坚持诈骗罪的定性，原则上排除非法经营罪的适用空间。②亦有实务判例认为，虚盘交易虽系模拟，但只要平台未篡改数据、未限制出金、投资人自主决定交易，仍属未经批准非法经营期货业务，应定非法经营罪。④笔者认为，两种定性并非截然对立，关键在于行为人的盈利来源：盈利来自客户交易产生的手续费与配资利息的，指向非法经营；盈利直接来自客户本金亏损的对赌安排，或者通过修改数据、限制出金等方式占有客户资金的，指向诈骗。
就萧山案而言，现有披露信息指向实盘结构。团伙借用他人身份在正规期货公司开立母账户，交易指令经分仓软件归集后进入交易所撮合，这一点可以从其手续费分配模式得到印证：客户支付的手续费为正规手续费的1.8至3倍，其中相当于正规标准1倍的部分上交期货公司，曾某赚取0.3倍，其余作为代理返佣。倘若交易系虚盘，便不存在向期货公司交纳手续费的资金流出。这一事实如果能够经期货公司结算数据与母账户交易流水核实，则本案定性应锚定在《刑法》第二百二十五条第三项的非法经营罪框架内，辩护方向相应地从无罪辩护转向数额之辩与责任范围之辩。需要警惕的是，指控方可能援引客户遭受重大损失的事实，向诈骗罪方向引导定性，辩护人应当主动固定实盘证据，将争议限定在非法经营罪的构成要件之内。
（二）非法经营期货业务的构成要件符合性
非法经营罪的成立以违反国家规定为前提。《期货和衍生品法》第六十三条第三款规定，未经国务院期货监督管理机构核准，任何单位和个人不得设立或者变相设立期货公司，经营或者变相经营期货经纪业务。①曾某团伙未经核准，通过分仓软件向不特定客户提供开立子账户、下达交易指令、结算盈亏等完整的经纪服务，属于变相经营期货经纪业务；其按固定比例向客户出借资金供其买入期货合约并收取利息，同时设置预警线与强制平仓线保障出借资金安全，该结构与融资融券业务同质，属于非法经营融资业务。两项行为均可纳入《刑法》第二百二十五条第三项的评价范围。依立案追诉标准，未经批准非法经营证券、期货业务数额在三十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的，即应立案追诉。⑦本案涉案金额远超该标准，辩护重心不在入罪门槛，而在数额计算与责任划分。
诚然，构成要件符合性的成立并不等于辩护空间的消失。学理上有观点指出，场外配资型非法经营罪的故意认定，应当考察行为人对业务性的认识是否存在错误；在配资方与出资方一体化、用资方相对集中的场合，资金往来究竟是民间借贷还是证券配资并无清晰标准，不能排除行为人对业务性的事实基础存在认识错误，应否定非法经营罪的故意。⑤这一观点对本案边缘人员的责任界定具有参考价值：金主周某以及亓某的父亲、阿姨，如果仅提供资金、收取年化10%的固定利息，对资金的实际用途缺乏明确认知，其主观认识停留在民间借贷层面的可能性不能排除。曾某此前因同类行为被处理过，使用母亲身份注册社交账号，定期更换应用软件，这些事实足以证明核心人员的主观明知，但不能当然推及所有出资人。
（三）单位犯罪抗辩的可行性及其限度
本案存在商务咨询有限公司的合法外壳，单位犯罪抗辩是辩护方案中应予评估的选项。单位犯罪的成立要求以单位名义实施犯罪且违法所得归单位所有。在王某、张某非法经营案中，法院认为被告人虽以单位名义经营期货业务，但涉案公司没有经营期货业务的公司账户，全部资金进入个人银行账户，员工工资和公司开支均从个人账户支付，剩余利润归个人支配，违法所得由个人私分，不符合单位犯罪的构成要件，未采纳单位犯罪的辩护意见。⑥萧山案中，曾某团伙同样以商务咨询公司为幌子，客户资金与手续费收入大概率通过个人或关联账户流转，如果卷内银行流水显示违法所得最终归集于个人，单位犯罪抗辩的成立空间相当有限。辩护人在提出此项抗辩前，应当先行核查公司账户的实际使用情况，避免在庭审中被动。
二、证据审查：数额认定与电子数据
（一）资金分析报告的证据属性应当先行澄清
本案侦办过程中，萧山分局挂牌的资金分析研判工作室发挥了核心作用，穿透多层分仓嵌套锁定分仓账户与交易金额。据此形成的资金分析报告，是指控非法经营数额与违法所得数额的基础证据，其证据属性应当在审查起诉阶段先行澄清。如果报告以鉴定意见形式出具，辩护人应当审查鉴定机构与鉴定人的资质、鉴定依据的技术标准、检材的来源与完整性；如果报告以侦查机关工作情况说明或者审计报告形式出具，则其不属于法定证据种类中的鉴定意见，证明力应受更严格的审查，必要时可以申请重新鉴定或者通知出具人出庭说明。资金分析报告的底层数据来自银行流水、第三方支付机构记录与期货公司的结算数据，辩护人有权要求查阅原始检材，核对待证数额的计算过程。
（二）非法经营数额的计算方法存在争议
分仓架构下非法经营数额的计算，实践中有三种口径：以客户入金总额计算，以客户实际交易金额计算，以扣除重复计算后的成交额计算。三种口径的差距可能达到数倍，直接决定五年以下与五年以上的量刑分野。在刘某强等非法经营案中，侦查机关审计认定的平台成交金额中，包含平台控制的自有账户之间的虚拟交易部分，二审法院认为，客户未参与的虚拟交易金额不应计入非法经营数额，遂将指控的数额核减至7800余万元。⑧该案确立的规则对萧山案具有参照意义：资金分析报告如果以母账户全部流水作为计算基数，则母账户之间的调拨、团伙自有资金的循环进出、同一笔资金的反复出入金，都可能造成数额虚增，辩护人应当逐笔比对，主张将客户未实际参与交易的金额剔除。
数额之争的另一个层面是违法所得的界定。萧山案的手续费结构中，相当于正规标准1倍的部分上交期货公司，曾某个人赚取0.3倍，其余作为代理返佣。笔者认为，上交期货公司部分系经营成本，在认定曾某个人的违法所得时应予扣除；代理返佣部分已经实际支付给代理商，如果代理商未被认定为共同犯罪人或者仅承担部分责任，该部分也不应全额计入曾某的违法所得。此外，金主收取的年化10%利息属于各行为人分别的违法所得还是共同的违法所得分配，卷内证据如果显示利息由曾某直接支付，则责任划分另有讨论余地。这些问题看似细微，却直接影响罚金基数与追缴范围，辩护人应当建立独立的数额核算表，与指控数额逐项对照。
（三）电子数据与主观明知的证明
分仓软件的后台数据、服务器记录、社交软件聊天记录是本案电子证据的主体。其收集提取应当符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的要求，⑨附有提取笔录、完整性校验值与见证人签名。曾某团伙定期更换应用软件、销毁数据，侦查机关恢复提取的数据是否完整、校验值是否连续，是质证的切入点。主观明知方面，指控体系依赖曾某的从业背景与前科、使用母亲身份注册账号等间接事实。对于代理商王某等引流人员，明知的证明应当具体到其对无资质经营期货业务的认识程度；引流人员如果仅知晓公司在推广期货投资服务，对分仓架构与无资质状态缺乏认识的，存在仅成立帮助信息网络犯罪活动罪乃至不构成犯罪的空间，辩护人应当区分不同层级人员的认知内容，避免明知的概括认定。
三、程序应对：阶段判断与申请策略
（一）侦查阶段的程序介入
本案于2025年12月1日集中收网，至文章起草时已逾七个月。依《刑事诉讼法》的期间规定推算，案件大概率处于审查起诉或者审判阶段，但不排除因退回补充侦查而延长的可能，辩护人应当以实际阅卷情况为准。无论处于何种阶段，几项程序性工作都具有时效价值：核对各嫌疑人到案时间与首次讯问时间，确认刑事拘留后是否在二十四小时内送看守所羁押、讯问笔录记载的时间地点与提讯证是否一致；审查八省同步收网过程中拘留证、搜查证、扣押决定书的签发时间与执行时间的先后关系，确认是否存在先采取措施后补文书的情形；对于非核心成员，特别是仅提供资金的金主与一般业务员，评估羁押必要性，及时提出取保候审申请或者羁押必要性审查申请。
（二）审查起诉与审判阶段的意见表达
审查起诉阶段，辩护人应当围绕不起诉与量刑建议两条线展开意见。对金主的父亲和阿姨，如果卷内证据不能证明其对配资业务具有明确认知，应当提出不起诉或者变更起诉为证人的法律意见；对仅提供引流服务、与核心团伙无犯意联络的代理商，可以主张行为独立性，争取分案处理或者以轻罪认定。审判阶段的程序重点在于庭前会议与证据调查顺序：资金分析报告、审计报告等数额证据争议较大的，可以申请召开庭前会议先行整理争点；申请证人、鉴定人出庭的，应当在开庭前以书面形式提出并说明理由。认罪认罚从宽制度的适用上，曾某作为核心人员，认罪认罚配合退赃是争取从宽的现实选择，但具结前应当就数额认定与检察机关充分协商，避免在数额未固定的情况下签署不利具结。
四、财产处置：查扣冻与追缴退赔
（一）查封扣押冻结的范围审查
《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》明确要求，不得查封、扣押、冻结与案件无关的财物，经查明确实与案件无关的应当在三日内解除退还。⑩萧山案收网范围横跨八省，冻结账户数量与资金规模预计较大，辩护人应当逐户核查冻结依据：金主账户内的资金，如系其合法积蓄而非配资收益，且金主不构成犯罪的，应当申请解除冻结；客户子账户对应的资金权益，性质上属于客户财产而非违法所得，强制平仓后的剩余资金应当向客户返还而非作为赃款没收。实践中存在将平台控制账户内全部资金一概冻结、一并追缴的做法，辩护人应当区分资金权属，分别提出异议。
（二）追缴、退赔与罚金的协调
《刑法》第六十四条规定，违法所得的一切财物应当予以追缴或者责令退赔，被害人的合法财产应当及时返还。本案的特殊性在于，客户在非法经营案件中的法律地位并不等同于诈骗案件的被害人：客户明知高杠杆交易风险而参与配资，其交易亏损中的相当部分系市场风险所致，能否全额认定为应予退赔的被害损失，存在商榷空间。笔者注意到，在张某磊等非法经营案中，法院对主动退缴违法所得并赔偿投资人损失的业务员适用了缓刑，将退赔情况作为重要的量刑考量。⑪在王某、张某非法经营案中，退缴的违法所得被判决没收而非返还客户。⑥两种处理路径的差异提示，辩护人应当争取将退缴款项优先用于弥补客户损失，一方面符合恢复性司法的方向，另一方面也能为核心人员争取实质的量刑利益。罚金方面，《刑法》第二百二十五条以违法所得一倍以上五倍以下为幅度，违法所得数额的核减直接降低罚金基数，与第二部分所述数额之辩形成联动。
结语
萧山案是短视频引流时代场外期货配资案件的典型案例。案件披露的强制平仓线设计、手续费分层结构、跨省反侦查安排，为此类案件的辩护提供了具体的分析素材。就辩护策略而言，实盘证据的主动固定是定性之辩的根基，数额核算表的独立重建是量刑之辩的核心，资金权属的逐户区分是财产之辩的关键。场外配资的刑事规制仍处于规则细化过程中，实盘与虚盘、经营与借贷、明知与应知的边界，有赖于个案辩护中的持续厘清。笔者对本案的分析仅基于公开披露的信息，具体辩护方案的确定，仍须以阅卷后的证据状况为准，这一限制亦请同行留意。
注释
① 参见《中华人民共和国期货和衍生品法》（2021年4月29日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过，2022年8月1日施行）第六十三条。
② 参见詹奇玮：《虚盘配资的危害属性与刑法评价》，载《法律适用》微信公众号“实践法学笔谈”栏目，2025年推送，原文刊于《法律适用》。
③ 参见任志伟、逄政：《浅议场外配资行为的刑法规制》，载《中国检察官》2021年第16期，第35页。
④ 参见赵某某非法经营案，湖北省荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802刑初37号刑事判决书。
⑤ 参见《场外配资的刑法介入：立场、根据与限度》，载《西南政法大学学报》（网络首发），2025年。
⑥ 参见王某、张某非法经营案，安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111刑初647号刑事判决书。
⑦ 参见最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022年修订），公通字〔2022〕12号。
⑧ 参见刘某强等非法经营案，陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01刑终613号刑事裁定书。
⑨ 参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，法发〔2016〕22号。
⑩ 参见中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》，中办发〔2015〕7号。
⑪ 参见张某磊等非法经营案，安徽省淮北市中级人民法院（2020）皖06刑终75号刑事裁定书。