纯获利还是总额——违法所得计算方法的司法解释冲突与辩护选择

摘要：违法所得的计算是否扣除成本，我国刑事规范体系至今没有统一答案，同一语词之下并存着扣除、不扣除与区分处理三种算法。这一分歧可以经由三阶判断加以消解。第一阶确定该数额在个案中承担何种功能，作为刑事追缴对象的宜采相对总额原则，扣除中性成本而保留犯罪成本，作为定罪量刑标准的则受责任主义与刑事证明标准约束。第二阶考察规范的数额表述结构，最高人民法院法答网精选答问第十批确立的规则是，并用经营类数额与违法所得数额的应当扣除成本，单独使用违法所得的一般不扣除。第三阶审查前两阶得出的结果有无明显偏离不法程度，偏离的依罪责刑相适应原则作个案校正。三阶依次适用，既能解释现行规范的分布，也为辩护提供了可以逐级主张的落点。

关键词：违法所得　纯获利说　总额说　必要成本　罪责刑相适应

一、同一语词之下并存的三种算法

（一）扣除成本的规范群

《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条把违法所得数额界定为获利数额，与经营数额相区别。①这一表述确立了纯获利说在出版物类犯罪中的地位，此后长期被援引为扣除成本的规范依据。2025年4月发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》第28条第4款把这一立场推向具体，规定违法所得数额指行为人出售侵权产品后所得和应得的全部违法收入扣除原材料与所售产品的购进价款；提供服务的，扣除该项服务中所使用产品的购进价款。②同一条第3款把销售金额界定为出售侵权产品后所得和应得的全部违法收入，两个数额自此在文本上彻底分离。

行政规范一侧出现了同向变化。国家市场监督管理总局2025年12月发布的《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法》第5条规定，计算违法所得时可以扣除当事人直接用于生产商品的原材料购进价款以及所销售或者在服务中使用的商品购进价款等合法必要支出。③这一表述与前述知识产权司法解释第28条第4款几乎同构。《中华人民共和国行政处罚法》第28条第2款把违法所得界定为实施违法行为所取得的款项，同时为法律、行政法规与部门规章的另行规定预留了空间，第118号令正是在这一空间内选择了扣除立场。此前长期适用的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》采取的是扣除直接用于经营活动的适当合理支出的表述，新办法把可扣除项收窄为购进价款一类，扣除的口子实际上比旧规更小。

上述规范的共同点在于，被扣除的支出都指向购进价款一类可凭票据核查、与经营环节直接对应的开支。它们不追问该笔支出本身有无不法属性，只追问该笔支出是否构成收入的对价基础。这种处理方式便于操作，也把争议压缩在票据真伪与金额对应关系上。

（二）不扣除成本的规范群

非法集资类规范采取了相反立场。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》把向社会公众非法吸收的资金整体认定为违法所得。④以吸收的资金向集资参与人支付的利息与分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费与佣金等费用，同样应当依法追缴。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第3款进一步规定，集资诈骗数额以实际骗取的数额计算，行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费与回扣，或者用于行贿、赠与的费用，不予扣除。⑤

同类立场散见于多个领域。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第5部分规定，非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得。⑥《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第24部分规定，走私货物、物品因流入国内市场或者投入使用而无法扣押的，按照进出口完税价格认定违法所得予以追缴，实际销售价格高于完税价格的按照实际销售价格认定。⑦《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第19条把违法所得界定为实施相关行为所得和可得的全部违法收入。⑧江苏省高级人民法院的审理指南把这一立场说得更直白，认为违法所得包括违法获利和因非法排污而减少支出的污染治理费用，实际支出的犯罪成本不予扣除。⑨

走私类规范的算法尤其值得留意。按照完税价格认定违法所得，等于把行为人此前合法采购货物所支付的价款一并计入，追缴范围远超偷逃税款本身。行为人的绕关、瞒关行为对其整体财产的增益仅在于免除关税，把采购成本一并纳入，实际上是把犯罪预备阶段的合法支出也评价为犯罪的产物。实践中另有判决以偷逃应缴税额作为退缴违法所得的基准，也有判决以实际销售利润为准，同一罪名之下并存着完税价格、偷逃税款与销售利润三种算法，选择哪一种直接决定追缴数额的量级。

（三）同一文件内部的分流与竞合场合的矛盾

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》在同一部文件内部作了分流。第5条第1款第7项把违法所得五千元以上规定为情节严重的情形之一，对应非法获取、出售或者提供公民个人信息的行为；第6条第1款第1项则把利用非法购买、收受的公民个人信息获利五万元以上规定为情节严重，对应为合法经营活动而购买、收受信息的行为。⑩两处使用了违法所得与获利两个语词，扣除与否随行为类型而变。为合法经营而购买信息的，购买支出与后续经营支出可以扣除；直接出售信息的，出售所得全额认定。

2025年知识产权解释第28条第4款则是部分扣除的样式。可扣除项被限定为原材料与所售产品的购进价款以及服务中所使用产品的购进价款，运费、仓储费、人工工资与场地租金均不在列。陕西省汉中市中级人民法院审理的杨某、武某销售假冒注册商标的商品案，二审依照从旧兼从轻原则适用该款，采纳了扣除购进价款的辩护意见，同时明确认定辩护人主张扣除运费于法无据。⑪分歧在竞合场合还会转化为计算结果的矛盾，同一批伪劣商品的销售行为可能同时符合非法经营罪与生产、销售伪劣产品罪的构成要件，前者的违法所得按扣除成本的口径计算，后者的销售金额按《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条以所得和应得的全部违法收入计算。⑫择一重罪处断的结论会牵动财产处置结果，这一后果不是罪数理论所能消化的。

上述三组规范的对立看似杂乱，其实可以经由三个依次适用的判断阶次加以消解。第一阶确定该数额在个案中承担何种功能，第二阶考察所涉规范的数额表述结构，第三阶审查前两阶得出的结果有无明显偏离不法程度。下面依次展开。

二、第一阶：违法所得在个案中承担何种功能

（一）作为刑事追缴对象的违法所得

《刑法》第64条规定犯罪分子违法所得的一切财物应当予以追缴或者责令退赔，《刑事诉讼法》第298条规定了逃匿与死亡案件的违法所得没收程序。《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条把通过实施犯罪直接或者间接产生的任何财产认定为违法所得，转变或者转化后的财产以及混合财产中违法所得相应部分的收益一并视为违法所得。⑬《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第10条规定，赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业的，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益予以追缴。⑭

这一组规范的本质是任何人不得因犯罪而获益。追缴不以行为人具备刑事责任能力为前提，逃匿与死亡的案件同样可以启动没收，涉及第三人的场合还要引入善意取得规则加以限制。有学者据此提出，追缴范围受三项原则约束，一是以不法行为对财产秩序的偏离程度为上限，二是回归旧秩序不得以摧毁已经形成的合法秩序为代价，三是为抵制犯罪之恶的追缴不得造成更大的恶。⑮这三项原则解释了为什么直接所得的转化物与孳息应当全部追缴，而介入合法劳动后形成的经营收益不宜一律追缴。

追缴的对象既然是财产秩序的偏离部分，判断标准就落在财物有无沾染不法。行为人为实施犯罪而支出的贿赂款以及购买公民个人信息的费用，其手段与目的均带不法属性，属于偏离部分；行为人为履行合同而支付的材料款、工资与场地租金，无论犯罪是否存在都可以独立评价为合法支出，不属于偏离部分。追缴范围因此要按支出性质分层，全有或者全无的处理方式都失之粗糙。

（二）作为定罪量刑标准的违法所得

《刑法》第175条高利转贷罪、第214条销售假冒注册商标的商品罪与第217条侵犯著作权罪等条文，把违法所得数额较大或者巨大规定为入罪条件或者法定刑升格条件；第180条内幕交易、泄露内幕信息罪与第225条非法经营罪，则把违法所得数额规定为罚金的计算基准。这些条文中的违法所得数额不承担追缴功能，它是行为不法程度的征表，与诈骗罪中的数额较大以及故意伤害罪中的轻伤处于同一评价层面。数额大小反映法益侵害程度，因而必须受责任主义约束。

责任主义带来两项限制。其中一项是因果关系上的限制，只有与不法行为具有直接因果关系的所得才能计入犯罪数额，孳息与投资收益等间接所得应当排除。1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条已经确立了这一分工，规定所获取的利息与收益等违法所得应当追缴，但不计入挪用公款的数额。⑯另一项是证明标准上的限制，数额的认定必须达到《刑事诉讼法》第55条规定的证据确实、充分的程度，存在合理怀疑的部分不得计入。追缴程序中可以适用的推定，在定罪量刑数额的认定上没有适用余地。

同一案件中的两个数额因此可以不同，而且通常应当不同。行为人运送他人偷越国境获得十根金条作为报酬，取得时价值五十万元，案发时升值至七十万元。追缴数额是七十万元，因为转化物的自然增值仍属追缴范围；定罪量刑数额是五十万元，因为既遂后的市场波动与不法行为之间没有直接因果关系。⑰把两个数额混为一谈，要么放纵了应当剥夺的利益，要么把市场风险转嫁给被告人。

（三）第一阶的产物是分流而非答案

作为追缴对象的违法所得应当采相对总额原则，扣除中性成本而保留犯罪成本。⑱这一算法可以用一个演算说明。甲公司为承接合同金额1023万元的土地勘界测绘项目，向相关负责人员行贿70万元，此后投入仪器设备、人工与管理等测绘成本共计500万元，项目完成后取得全部合同款。测绘成本500万元的手段与目的均无不法属性，无论行贿是否发生，该笔支出都可以独立评价为合法经营开支，属于中性成本，应予扣除；行贿款70万元兼具手段不法与目的不法，属于犯罪成本，不予扣除。追缴数额因而是523万元净利润加70万元行贿款。

同一笔行贿款还可能构成受贿罪的直接所得，也可能被认定为《刑法》第64条项下供犯罪所用的财物，但一笔款项只能追缴一次，重复追缴构成重复评价。走到追缴这一支的案件，相对总额原则本身已经给出算法，通常不必再往下判断。

走到定罪量刑这一支的案件则不同。责任主义只提供了方向，即数额应当征表法益侵害程度，却没有回答具体罪名扣不扣成本。同样以违法所得数额作为入罪条件，知识产权类罪名的司法解释要求扣除购进价款，卖淫类罪名的司法解释却要求按全部收入计算。⑲功能定位解释不了这个差别，需要进入第二阶。

三、第二阶：规范的数额表述结构

（一）法答网精选答问第十批确立的语词标准

区分的线索在于该规范有没有在违法所得数额之外另设经营类数额。最高人民法院在2024年10月发布的法答网精选答问第十批中，把这一区别明确为判断规则：非法经营罪中的违法所得指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额；相关司法解释及规范性文件并用非法经营数额与违法所得数额两种表述的，认定违法所得数额时应当扣除成本；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条系单独使用违法所得数额，认定时一般不扣除成本。⑳

这一标准的说服力在于它落在文本上，可以逐条核对，不必先争论罪名的法益属性。规范起草时选择何种数额结构，实际上已经把计算方法一并决定。个案定位因此可以从条文本身入手，先看所涉条款有无并设经营类数额，再决定主张扣除还是转入第三阶。

（二）语词标准对现行规范分布的解释力

把第一部分列举的三组规范按数额表述结构重排，分布立刻显出规律。非法出版物解释同时规定经营数额与违法所得数额，知识产权解释更是并列非法经营数额、销售金额与违法所得数额三项，两者都采扣除立场；非法集资、非法放贷、走私与环境污染的相关规范只出现违法所得一个数额，都采不扣除立场。侵犯公民个人信息解释在同一部文件内部的分流也由此得到解释，第5条单用违法所得所以不扣，第6条改用获利所以可扣。

表1　数额表述结构与扣除立场的对应关系

（三）语词标准在无经营外观罪名中的验证

卖淫类罪名提供了一个反向验证。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》通篇未设经营类数额，按语词标准应当不予扣除。该解释以非法获利数额作为引诱、容留、介绍卖淫罪的入罪标准与法定刑升格条件。起草人在解读中的表述与此一致，指出犯罪所得与非法获利均指犯罪收入的总和，不能理解为利润，付给卖淫人员的费用与场所发生的相关费用都属于犯罪成本，依法不能在犯罪所得中扣除，即使犯罪所得不足以弥补犯罪成本，也应当按照全部收入计算。㉑

四川省成都市中级人民法院审理的黄某等容留卖淫案，二审把原判扣除房租与工人工资后的1305668元改定为犯罪所得，另以账单记载的总收入1729070元认定为非法获利，两个数额在同一份裁定中分离。㉒湖南省南县人民法院审理的彭某容留卖淫案则采相反立场，认为容留者与卖淫者不构成共同犯罪，仅是相互利用关系，卖淫者的分成不能视为容留者的非法获利，从收取嫖资211104元中扣除分成128740元，认定非法获利82364元。㉓

两案的差别不在于对语词标准的取舍，而在于对分成性质的认定。成都中院把卖淫人员的分成视为犯罪成本，南县法院则视为他人违法所得。语词标准只解决扣不扣自身支出，不解决他人所得是否计入行为人自身的数额，后一问题需要回到共同犯罪与行政违法的界分上处理。这也提示语词标准是一条形式规则，它给出的是推定而不是终局结论。

四、第三阶：罪责刑相适应的个案校正

（一）校正规则与两个演算的规范后果

前引法答网答疑在给出语词标准之后设了但书，指出对于个别采取交易形式侵犯公民个人信息构成犯罪的，在认定违法所得时如不扣除成本可能使案件处理明显不符合罪责刑相适应原则要求的，应结合案件具体情况予以考虑，并举出两个演算：行为人支付五千元购买个人信息后加价二百元卖出，或者支付五万元购买个人信息后加价五百元卖出，是否扣除其所支付的对价成本直接关涉是否入罪和升档量刑，不予扣除似不合常情常理。

两个演算的规范后果值得算清楚。前一情形的出售收入为五千二百元，恰好越过侵犯公民个人信息刑事案件解释第5条第1款第7项违法所得五千元的入罪线，而行为人实际取得的是二百元；后一情形的出售收入为五万零五百元，越过同条第2款第3项十倍标准所对应的五万元，法定刑由三年以下升至三年以上七年以下，行为人实际取得的是五百元。以毛利率计，前者约为百分之四，后者约为百分之一。

这一但书把语词标准从一条硬规则改造为可以被个案推翻的推定。形式上正确而结果上失衡的计算，在第三阶获得纠正的机会，辩护的落点也由此从条文解释转向数字比对。

（二）规范性文件效力位阶的辩点

第三阶还牵出一个与效力位阶有关的辩点。《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》规定，对于违法所得可直接以犯罪嫌疑人出售公民个人信息的收入予以认定，不必扣减其购买信息的犯罪成本。㉔实践中这一表述经常被直接援引为不予扣除的依据。

前引答疑对其效力位阶作了交代，认为该指引并非司法解释，人民法院审理相关案件时对于司法解释未作规定的可以参考，但如认为其规定不符合案件审理需要的，还应结合案件具体情况依法审慎处理。检察机关的办案指引对人民法院因而没有拘束力，公诉意见以该指引作为唯一依据主张不予扣除的，辩护可以指出其性质仅为可供参考的规范性文件，并要求控方说明司法解释本身有无相应规定。

位阶层面的主张与个案层面的主张可以叠加。指引的效力位阶回答的是控方依据是否成立，罪责刑相适应回答的是即便依据成立结果是否可以接受，两者分属不同层次，同时提出并不冲突。

（三）校正主张的适用边界

校正是例外而非常态，主张能否成立取决于数字是否悬殊。答疑所举的两个演算，毛利率分别约为百分之一与百分之四，购入成本与加价幅度的落差达到这一量级，不扣除成本会使入罪与升档失去实质根据。加价幅度接近正常经营毛利的，这一路径反而不宜使用，勉强援引只会削弱其他主张的可信度。

校正的适用范围也需要限定，存在具体被害人的案件中，成本扣除会与被害人财产返还发生冲突，此时应当优先保障返还。有学者据此主张，成本扣除原则上只适用于没有具体被害人的案件，且该笔支出对行为人不具有其他独立价值。㉕这一限制同样适用于第三阶的校正主张。

三阶至此形成一个可以依次操作的判断顺序。第一阶分流，确定按哪一套原则计算；第二阶查文本，确定该罪名扣不扣；第三阶核结果，确定个案要不要例外。三阶各自回答上一阶回答不了的问题，也各自构成一个可以独立主张、独立失守的辩点。

五、三阶判断之下的成本分类

（一）犯罪成本与中性成本的界分

无论在哪一阶得出扣除的结论，都要回答扣哪一部分。判断某笔支出属于犯罪成本还是中性成本，可以从手段与目的两个方面切入，任何一个方面带有不法属性即属犯罪成本。行贿款的支付方式违反《刑法》第389条，用途指向为犯罪创造条件，手段与目的都不法。生产伪劣商品所购买的原材料，支出方式本身合法，用途却直接指向犯罪实行行为，目的不法。企业将违法收益投入证券市场所支付的交易佣金，支出方式与用途均无不法属性，属于中性成本。

江西省高级人民法院研究室在法答网答复中提出了一个便于操作的判断顺序，即先看成本所对应的行为是否具有独立性，再看该行为单独评价是否具有非法性。成本对应行为附属于犯罪实行行为、不具有独立性的，相应成本不予扣除，例如生产企业为生产伪劣商品购买原材料的支出；成本对应行为具有独立性且单独评价即为非法的，同样不予扣除，例如销售企业为销售伪劣商品而从生产厂商处购买伪劣产品的支出；成本对应行为具有独立性且单独评价难以认定为非法的，相应成本应予扣除，例如非法采矿案件中前期支付的采矿权使用费以及将非法收益投入股票市场的交易费用。

同一笔费用在不同案件中可能落入不同类别，房租即是典型。为实施非法经营而租赁的经营场所，租金依附于犯罪实行行为，属于犯罪成本；非法经营获利后将所得投入合法公司经营所支付的办公租金，与犯罪行为已无直接关联，属于中性成本。江苏省南京市浦口区人民法院再审的杨某、赵某容留卖淫案对此有直接说明，裁判理由认为容留卖淫罪客观方面的容留行为包括为卖淫提供场所，行为人利用浴室所具备的洗浴条件实施容留卖淫，澡资一类犯罪成本因而不应在违法所得中扣减；同一份判决又认定收银人员的月收入没有直接证据证明来自违法所得，不能排除是正常劳动所得，不宜认定为违法所得。㉖

（二）犯罪成本不予扣除的理由与限度

犯罪成本不予扣除的实质理由在于，这类支出是行为人自外于法秩序的投入，欠缺法律保护的必要性。若允许扣除，等于承认行为人对不法投入享有可以主张的利益，也会向潜在行为人传递加大投入不会增加损失的信号。《德国刑法典》在1992年改采总额说，理由正在于此，2017年财产剥夺改革法案把所得与不法行为之间的关联标准从直接关联放宽为因果关联后，总额原则的适用范围进一步扩张。㉗

这一立场存在两项限度。一是不予扣除不等于可以重复计算，行贿款在行贿人一侧作为犯罪成本不予扣除，在受贿人一侧构成违法直接所得，同一笔款项只能剥夺一次。二是不予扣除须以该笔支出确属犯罪成本为前提，认定过程不能反向推导。实践中常见的做法是先确定一个较高的追缴数额，再以行为人无法说明成本构成为由拒绝扣除，这种做法把证明责任完全推给被告人，与刑事诉讼的证明结构不符。

（三）成本证据的举证与不利后果

行政规范已经把举证结构写得相当清楚。《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法》第6条规定，当事人应当在指定的合理期限内提供认定合法必要支出所需要的真实、完整的单证、协议与会计账簿等证据材料；未在指定期限内提供足够证据证实的款项，或者合法必要支出与其他支出混同且难以区分的款项，不予扣除。㉘同一办法第10条规定，行政处罚作出前依法缴纳的直接相关税款可以扣除。

刑事程序不能照搬这一举证规则。违法所得数额影响定罪量刑的场合，控方对数额负有证明责任，被告人不因未能提供票据而承担不予扣除的不利后果。前引杨某、武某案的处理值得留意，二人进货均系现金交付且无法查明上线身份，购进价款的具体金额客观上无从查清，二审仍依照有利于被告人的原则，根据二人关于进货价格与获利的供述认定违法所得数额，纠正了一审以销售金额充抵违法所得数额的做法。㉙

广东省梅州市梅江区人民法院审理的王某侵犯著作权案，辩护人主张从违法所得中剔除空白存储介质以及人工、房租与水电费用，法院认为载体是复制发行行为的必要手段，犯罪成本不予扣减，据此确认了非法经营数额；对违法所得，法院采纳了被告人关于已扣除店铺与人工成本的供述，从有利于被告人的角度认定为七十万元。㉚同一份判决对两个数额采取了两种口径，这一处理在2025年解释施行后已获得明确的规范依据。

（四）成本类型与扣除结论的对照

把上述判断整理成表，可以看出扣除与否的分界不在于费用名目，而在于该笔支出与犯罪实行行为的距离。距离越近，不法属性越强，扣除的余地越小；距离越远，独立评价的空间越大，扣除的理由越充分。辩护在个案中应当逐笔标注这一距离，而不是笼统主张扣除全部经营支出。

表2　成本类型与扣除结论对照

六、五类专题的验算

（一）知识产权犯罪中的购进价款扣除

知识产权类罪名在第二阶落在并用一侧，因而采扣除立场。2025年知识产权解释建立的是三个数额并行的结构，非法经营数额指制造、储存、运输与销售侵权产品的价值，销售金额指出售侵权产品后所得和应得的全部违法收入，违法所得数额则在销售金额基础上扣除原材料与所售产品的购进价款。三者依次递减，销售假冒注册商标的商品罪的入罪门槛相应设置为违法所得数额三万元或者销售金额五万元。㉛侵犯著作权罪的对应标准是违法所得数额三万元或者非法经营数额五万元。㉜

三个数额的并行结构改变了辩护的着力点。违法所得数额未达标准的，控方仍可依据非法经营数额或者销售金额主张其他严重情节，单纯争取扣除成本未必能够出罪。辩护的实际收益体现在两处，一是法定刑档位的选择，二是罚金基数与追缴数额的确定。以出版他人享有专有出版权的图书为例，实际经营数额6万元、成本4万元、净利润2万元的，违法所得数额未达三万元，但非法经营数额已达5万元，仍可认定为其他严重情节。

第28条第4款后段规定，通过收取服务费、会员费或者广告费等方式营利的，收取的费用应当认定为违法所得。这意味着以会员制传播作品、以广告分成变现的经营模式中，服务器租赁费、带宽费与推广费均无扣除依据。辩护在这类案件中应当把重点转向费用归属的切分，即区分哪些会员费与广告费对应侵权内容，哪些对应自有内容或者合法授权内容，从收入端而非成本端寻找空间。上海市浦东新区人民法院审理的张某、荣某侵犯著作权案中，法院即查明被告人收取的广告费中包含支付给第三方公司的服务费，这一事实的查明为收入端的切分提供了基础。㉝

（二）内幕交易中的实际所得与拟制所得

内幕交易在第二阶落在单用一侧，成本扣除的空间因此很窄，争议主要发生在基准的确定上。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条把《刑法》第180条第1款的违法所得界定为通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失，这一定义在2026年7月的修正中保持不变。㉞计算方法随平仓状态分为两类，已平仓部分适用实际成交差额规则，未平仓部分适用拟制所得法，以基准日收盘价折算持仓市值。

基准日的确定是这类案件的主战场。信息公开后首个交易日未出现涨跌停的，以该日收盘价为基准价；出现涨跌停的，以打开涨跌停的首个交易日收盘价为基准价。最高人民检察院第五十五批指导性案例中的蒋某某内幕交易案采用的正是这一算法，避免损失金额等于敏感期内卖出价格乘以卖出股数，减去基准日基准价格乘以卖出股数，再减交易费用。㉟北京市第一中级人民法院审理的潘某诉中国证券监督管理委员会案确认，在股票存在跌停板的场合，以打开跌停板首个交易日收盘价为基准日期符合避损型交易的一般做法。㊱

成本扣除在这一领域呈现出清晰的分界。交易税费属于中性成本，行政机关与法院均予扣除；融资买入的资金利息则被认定为不可扣除。北京市第一中级人民法院审理的马某诉中国证券监督管理委员会案对此有明确表述，认为复议决定已将交易税费从违法所得中扣除，原告关于反向获利和融资买入资金利息应当扣除的主张缺乏法律依据。㊲市场因素的剔除是另一条可争的路径，内幕信息以外的宏观信息、行业事件与政策变动导致的价格波动，若有确实充分的证据证明，对应经济收益应当排除在违法所得之外。

（三）商业秘密案件中的双轨计算

侵犯商业秘密罪的特殊之处在于两个数额并行入罪，第二阶因而要分别判断。2025年知识产权解释第17条把给商业秘密的权利人造成损失数额在三十万元以上、因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上并列规定为情节严重的情形。㊳损失数额的计算按第18条展开，以权利人因被侵权造成利润的损失为基准，无法确定的按侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定，商业秘密因侵权而为公众所知悉或者灭失的按商业价值确定。㊴

损失数额的计算天然包含成本扣除。江苏省常州高新技术产业开发区人民法院审理的邹某、王某侵犯商业秘密案中，会计师事务所鉴定权利人单台产品生产成本14909.68元、销售相应经营成本18937.62元，合计单台成本33847.30元，平均每台销售收入143507.46元，据此以侵权产品销售数量乘以单台合理利润计得损失数额1425582.08元。㊵被告人主张鉴定认定成本过低，法院未予采纳；辩护人另主张涉案产品还包含其他关键性技术、不宜按整机利润计算，法院以未提交相应证据为由不予采纳。这两项辩护方向本身成立，败在证据组织。

违法所得数额一侧则要回到第28条第4款。该款以本解释所称的方式统一界定，对第17条同样适用，因而侵犯商业秘密的违法所得数额也要扣除原材料与所售产品的购进价款。行为人通过披露或者许可他人使用商业秘密而收取的费用，性质上接近第28条第4款后段所称的服务费，应当全额认定。两条计算路径在同一案件中可能得出差距很大的结果，辩护应当主动比较，选择对被告人有利的一条，并要求控方明确其主张所依据的条款。

（四）行贿与补偿类利益的贡献度评估

行贿类案件多数落在第一阶的追缴一支，争议因而集中在违法所得的范围而非扣除比例。行贿犯罪中的违法所得是不正当利益经济价值的财产兑现，认定过程即是对不正当利益在目标财产利益形成中所作贡献的财产化评估。有学者据此把不正当利益分为决定型与促进型两类，前者关涉目标财产利益的有无，例如工程中标、购地资格与通过验收，后者只影响目标财产利益的多少，例如低价购地、变更土地用途与减免税费。㊶决定型不正当利益的作用力及于全部目标财产利益，扣除合法成本后整体认定为违法所得；促进型不正当利益的违法所得则限于因该利益介入而增加的价值部分。

司法实践已经出现与此对应的算法。湖北省荆州市中级人民法院审理的武汉某房地产公司单位行贿案中，涉案土地市场价值10.6572347亿元，扣除公司已支付的土地转让款6380万元、合作方分得的收益2.783655亿元以及已缴纳的土地出让金1.81145亿元后，法院将差额5.4241297亿元认定为违法所得予以追缴。㊷湖南省怀化市中级人民法院在长沙某房地产公司单位行贿案的申诉审查中，同时追缴未缴或者少缴的土地出让价款5.19亿元，并把扣除开发总成本后的6615万余元认定为违法所得。㊸两案都体现了扣除对价支出、只剥夺差额的思路。

补偿类不正当利益的算法可以顺此展开。行为人通过行贿违规获取拆迁补偿款、财政补贴或者赔偿款的，其应得部分与实得部分之间的差额才是违法所得，此前为取得补偿资格而实际投入的合法支出不应计入。《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法》第7条关于多收或者少付价款的价格违法行为按多收或者少付的价款计算违法所得的规定，提供了同一思路的行政法印证。㊹这类案件的关键在于确定一个排除不正当利益后的应得利益基准，通常需要借助鉴定或者评估完成，辩护应当在委托鉴定环节就介入，对基准的选取提出书面意见。

（五）开设赌场案件中的数额概念选择

开设赌场罪把三阶判断的第一步推到了最前面，因为可选的数额概念不止一个。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条把用作赌注的款物、换取筹码的款物以及通过赌博赢取的款物界定为赌资，规定赌资依法追缴，赌博用具与赌博违法所得依法没收，两者是并列的处置对象。㊺《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条则在同一款内并用三个数额，抽头渔利数额累计3万元以上、赌资数额累计30万元以上均属情节严重，建立赌博网站后提供给他人组织赌博以及参与赌博网站利润分成两类行为，另以违法所得数额3万元以上为标准。㊻

数额概念的选择本身构成量刑争点。浙江省绍兴市中级人民法院再审的董某等开设赌场案，争议在于投注返点属于抽头渔利还是赌博网站利润分成。原判把投注返点认定为利润分成，董某的相应数额未达3万元；再审认为董某未参与网站经营也未对运营投资，不属于参与利润分成，投注返点与中奖抽头的资金终极来源都是参赌人员的赌资，本质上均属抽头，两项累计超过3万元，构成情节严重，刑期由一年六个月改为三年。㊼

成本扣除在这一领域几乎没有空间，符合语词标准的预期。湖南省宁远县人民法院审理的余某开设赌场案，账目载明赌场收入583600元、开支126800元，法院以收入总数583600元认定非法获利，未扣除任何开支。㊽江苏省东台市人民法院审理的鲁某等开设赌场案则呈现两套算法并存的样式，赌资与抽头渔利按总额认定，被告人个人获利的认定则已扣除其提出的支出费用；上海市闵行区人民法院审理的任某等开设赌场案进一步指出，员工取得的底薪与提成是经营者获取违法所得后按业绩作出的再分配，不能与抽头渔利等同。㊾

（六）五类专题计算口径的对照

五类专题的计算公式差异很大，但都可以还原为三阶判断中的某一步。知识产权与商业秘密案件的争议主要在第二阶，内幕交易案件的争议在基准的确定，行贿案件多数停留在第一阶的追缴一支，开设赌场案件则在进入第一阶之前先要选定数额概念。划线的方法不同，判断的顺序是一致的。

表3　五类专题计算口径对照

七、辩护选择

（一）按三阶顺序拆解争议

接手案件后的第一项工作对应第一阶，即确定个案中出现的违法所得究竟在哪一个层面发挥作用。指控数额只用于《刑法》第64条的追缴，辩护重心应当放在中性成本的清点上；指控依据的是以违法所得数额作为入罪条件的条文，该数额就受责任主义与刑事证明标准约束，需要继续往下判断。起诉书往往只列一个数额，同时用于认定情节严重与确定追缴金额，这种合并处理掩盖了两个数额在证明标准上的差别，辩护意见可以直接提出分离主张。

第二阶的工作是查文本。把所涉条款连同同一部文件中的相邻条款一并列出，看有无并设非法经营数额、销售金额或者经营数额。并设的，直接主张扣除并援引法答网第十批；未并设的，不必在扣除问题上纠缠，把力量转到第三阶或者转到收入端的切分上。侵犯公民个人信息案件中还要留意控方援引的是解释第5条还是第6条，两条的结论相反。

第三阶的工作是算比例。把每一笔交易的购入价、出售价、加价额与毛利率列成表，标明按出售收入认定与按实际获利认定分别落在哪一个量刑档，再对照同类案件的量刑结果一并提交。比例悬殊到百分之一至百分之四这一量级时，个案校正的主张才有落点。功能区分在这一步同样起作用，孳息、转化物的自然增值与投资收益属于追缴范围但不计入定罪量刑数额，涉及虚拟货币、股权等价格波动剧烈的财产形态时，取得时点与案发时点的价值可能相差数倍。

（二）把成本证据做成可核查的账

成本扣除的主张能否被采纳，取决于证据的可核查程度而非主张的强度。可行的做法是按支出项目逐笔建立台账，每一笔支出对应合同、发票、银行流水与记账凭证四类材料中的至少两类，并注明该笔支出对应的收入环节。混同支出应当主动提出切分方案，而不是等待办案机关认定难以区分。

票据缺失并不等于放弃主张。前引杨某、武某案在进货价款客观上无法查清的条件下，二审依照有利于被告人的原则，依据被告人关于进货价格、物流费用与犯罪获利的供述认定数额。这一处理提示，被告人供述中关于成本构成的部分是可以独立发挥作用的证据，会见与讯问阶段就应当引导当事人把成本结构讲清楚、讲一致，避免前后矛盾导致整段供述被弃用。

司法会计鉴定是另一条路径。涉及企业经营的案件中，成本结构的还原超出办案人员的专业范围，主动申请鉴定往往比反复提交票据更有效。申请时应当同时提出鉴定事项的表述方案，把需要区分的成本类别写进委托事项，避免鉴定机构按照笼统的经营成本口径出具意见，也避免鉴定结论把中性成本与犯罪成本合并为一项。

（三）追缴数额与投资收益的比例主张

企业犯罪案件中，违法收益投入后续经营所形成的收益是争议最大的部分。可以主张的分层是，违法直接所得与合法资本共同投资的，按各自贡献比例追缴，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第10条第3款提供了明确依据。但是，笔者认为，当违法直接所得与合法劳动、技术与管理等生产要素结合形成的经营收益，贡献比例通常无法确定，应当作有利于被告人的推定，只追缴作为启动资金的直接所得及其转化物与孳息。

以资本为主导的投资与以生产要素为主导的经营应当分开处理。行为人将赃款用于购买股票、债券或者房产的，个人智力投入对收益的影响甚微，收益应予追缴；将赃款作为启动资金设立公司、开展生产经营的，收益中融入了劳动、技术与管理，与原始资本的因果链条已被拉长。房地产开发公司通过行贿低价取得国有土地使用权的，其后期开发经营行为合法，不宜把全部开发利润认定为《刑法》第64条规定的违法所得，应当先确定土地差价在开发利润中的比例，再按比例确定追缴数额。

比例的确定通常依赖鉴定意见，辩护应当在鉴定环节提出方法性意见。可以主张的方法包括成本占比法，即以违法收益占全部投入成本的比例推算其对收入的贡献；也可以主张按行业平均资本回报率剥离劳动要素的贡献。方法选择直接决定数额，等到鉴定意见出具后再质证，回旋空间已经很小。

（四）新旧解释衔接中的从旧兼从轻

2025年知识产权解释于2025年4月发布并施行，此前的相关解释同时废止。行为发生在新解释施行前、审理在施行后的案件，应当依照从旧兼从轻原则，比较新旧规范对违法所得数额的计算口径，适用有利于被告人的一方。前引杨某、武某案二审正是以此为路径，认定被告人行为时对违法所得是否扣除成本以及扣除范围应当适用新解释，进而纠正了一审的计算方式。

比较不能只看条文表述，还要落到个案数额。旧解释未明确扣除范围的场合，实践中的做法本就不统一，新解释确立扣除购进价款的规则后，同一事实下的违法所得数额通常会下降，据此可能改变法定刑档位或者罚金基数。辩护应当把两套算法下的具体数额分别算出，作为量刑意见的附件提交，让比较结果直观呈现。

已经生效的裁判也存在争取空间。原审依据旧口径认定违法所得数额并据此确定刑期与追缴金额，新解释施行后该数额明显偏高的，可以考虑通过申诉主张原判适用法律错误。这类主张的成功率取决于数额变化是否足以改变量刑档位，单纯的数额减少通常难以支撑再审，但在追缴金额部分仍有通过执行异议或者裁定纠正的余地。

结语

违法所得的计算是否扣除成本，不是一个可以一次性回答的问题。把它拆成三阶之后，看似冲突的规范各自归位：第一阶回答按哪一套原则计算，追缴与定罪量刑分属两条路径；第二阶回答具体罪名扣不扣，判断落在规范有无并设经营类数额这一可以逐条核对的文本特征上；第三阶回答个案要不要例外，把形式正确而结果失衡的计算交给罪责刑相适应原则纠正。㊿

三阶对辩护的意义在于把一个笼统的数额争议拆解为可以逐级主张的具体问题，每一阶都对应特定的规范依据与证据要求，也都可能独立成立或者独立失守。2025年知识产权解释与市场监督管理领域的违法所得认定办法在扣除范围上的趋同，提示这一判断顺序正在获得规范层面的支持。财产处置在刑事案件中的分量正在上升，把计算规则厘清并落到证据上，或许是当下更可行的应对方式。

注释

① 《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，最高人民法院，法释〔1998〕30号，1998年12月17日发布，现行有效。

② 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》，最高人民法院与最高人民检察院，法释〔2025〕5号，2025年4月23日发布，2025年4月26日起施行。

③ 《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法》，国家市场监督管理总局，国家市场监督管理总局令第118号，2025年12月23日发布。

④ 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，最高人民法院、最高人民检察院与公安部，公通字〔2014〕16号，2014年3月25日发布。

⑤ 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，最高人民法院，法释〔2022〕5号，2022年2月23日修正。

⑥ 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，最高人民法院与最高人民检察院等四机关，法发〔2019〕24号，2019年7月23日发布。

⑦ 《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》，最高人民法院、最高人民检察院与海关总署，法〔2002〕139号，2002年7月8日发布。

⑧ 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》，最高人民法院与最高人民检察院，法释〔2026〕4号，2026年3月19日修正。

⑨ 《江苏省高级人民法院关于环境污染刑事案件的审理指南（一）》，江苏省高级人民法院，2018年7月18日印发。

⑩ 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，最高人民法院与最高人民检察院，法释〔2017〕10号，2017年5月8日发布。

⑪ 参见（2025）陕07刑终90号，陕西省汉中市中级人民法院，2025年10月11日。

⑫ 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，最高人民法院与最高人民检察院，法释〔2001〕10号，2001年4月9日发布。

⑬ 《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》，最高人民法院与最高人民检察院，法释〔2017〕1号，2017年1月4日发布。该规定第6条援引的刑事诉讼法条文序号为修正前的第280条，2018年修正后对应第298条。

⑭ 《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》，最高人民法院，法释〔2014〕13号，2014年10月30日发布。

⑮ 参见许华萍《刑法中违法所得的认定标准和计算规则》，载《中国法律评论》2025年第5期，第203页至第204页。

⑯ 《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》，最高人民法院，法释〔1998〕9号，1998年4月29日发布。

⑰ 参见前注⑮，第209页。

⑱ 参见前注⑮，第208页至第209页；冯文杰《论没收违法所得财物的计算规则》，载《北京社会科学》2021年第10期，第66页至第74页。

⑲ 参见前注⑮，第212页。

⑳ 《法答网精选答问（第十批）》问题一，最高人民法院，2024年10月31日发布。咨询人为江苏省高级人民法院刑一庭李伟威，答疑专家为最高人民法院研究室刑事处李振华。该答疑重申了《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》的立场。

㉑ 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》，法释〔2017〕13号，2017年7月21日发布。起草人观点参见周峰等《〈关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2017年第25期。

㉒ 参见（2020）川01刑终798号，四川省成都市中级人民法院，2020年12月18日。

㉓ 参见（2023）湘0921刑初25号，湖南省南县人民法院，2023年2月13日。

㉔ 《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》，最高人民检察院，高检发侦监字〔2018〕13号，2018年11月9日印发。

㉕ 参见李迎寒《刑法中违法所得的泛化适用及其纠偏》，载《财经法学》2022年第6期，第190页至第191页。

㉖ 参见（2019）苏0111刑再1号，江苏省南京市浦口区人民法院，2019年5月8日。

㉗ 参见王士帆《2017年德国关于犯罪所得没收的新法》，载陈泽宪主编《刑事法前沿》第11卷，社会科学文献出版社2019年版，第51页至第52页。

㉘ 参见前注③。

㉙ 参见前注⑪。

㉚ 参见（2020）粤1402刑初262号，广东省梅州市梅江区人民法院，2020年9月29日。

㉛ 参见前注②，第5条。

㉜ 参见前注②，第13条。

㉝ 参见（2026）沪0115刑初85号，上海市浦东新区人民法院，2026年4月7日。

㉞ 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，法释〔2026〕13号，2026年7月24日修正。该解释第10条的表述与法释〔2012〕6号原文一致。

㉟ 参见最高人民检察院第五十五批指导性案例，蒋某某内幕交易案，检例第221号。

㊱ 参见（2019）京01行初319号，北京市第一中级人民法院，2019年6月27日。

㊲ 参见（2017）京01行初24号，北京市第一中级人民法院，2017年6月28日。

㊳ 参见前注②，第17条。

㊴ 参见前注②，第18条。

㊵ 参见（2014）新知刑初字第1号，江苏省常州高新技术产业开发区人民法院，2015年5月6日。

㊶ 参见张璇《论行贿违法所得的认定与计算》，载《人民司法》2025年第13期，第80页至第86页。

㊷ 参见（2017）鄂10刑终205号，湖北省荆州市中级人民法院，2017年11月9日。

㊸ 参见（2021）湘12刑申76号，湖南省怀化市中级人民法院，2021年11月26日。

㊹ 参见前注③，第7条。

㊺ 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，法释〔2005〕3号，2005年5月11日发布。

㊻ 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，公通字〔2010〕40号，2010年8月31日发布。

㊼ 参见（2014）浙绍刑抗再字第2号，浙江省绍兴市中级人民法院，2014年9月30日。

㊽ 参见（2020）湘1126刑初159号，湖南省宁远县人民法院，2020年7月30日。

㊾ 参见（2019）苏0981刑初724号，江苏省东台市人民法院，2020年12月10日；（2019）沪0112刑初2718号，上海市闵行区人民法院，2019年12月30日。

㊿ 参见张明楷《论刑法中的没收》，载《法学家》2012年第3期，第57页；谢雄伟《论刑事违法所得没收的本质、内涵与计算方法》，载《法学论坛》2016年第5期，第141页至第142页。