一名工程师离职前把核心图纸拷进移动硬盘，尚未交给任何人即案发；一家竞争企业收买对方工程师窃取芯片设计资料，芯片刚流片就被查获。这类案件的共同点是：权利人销量没有下降，行为人也还没有获利。
损失尚未发生，“情节严重”的数额从何而来？现行司法解释的答案是“合理许可使用费”。这一数字往往直接决定罪与非罪（30万元）和量刑档次（300万元），而它几乎总是由一份评估报告给出。
一、侵犯商业秘密罪案件中，何种情况下需要适用许可使用费？
（一）两种法定适用情形
情形一：以不正当手段获取，尚未披露、使用
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2025〕5号，以下简称《2025年解释》）[1]第十八条第一款第（一）项：“以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。”
即“窃而未用”：行为人以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入等手段取得商业秘密，案发时尚未披露或投入生产，权利人没有利润损失，行为人也没有违法所得，合理许可使用费成为主要计算路径。权利人为减轻损失或恢复系统安全支出的补救费用，依第十八条第三款亦计入损失。
汪某文侵犯商业秘密案（芜湖经济技术开发区人民法院，两高知识产权刑事保护典型案例）中，法院按评估的合理许可使用费114万元认定损失，要旨明确“不要求将商业秘密用于生产经营造成利润损失”。
情形二：以不正当手段获取后披露、使用，但利润损失低于许可使用费
第十八条第一款第（二）项规定，获取后披露、使用的，按权利人利润损失确定，“但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定”。
这是“就高”的保底条款：行为人已将商业秘密用于研发、流片甚至试产，但侵权产品尚未大规模上市、利润损失为零或很低时，避免出现“窃而未用按许可费入罪、窃而已用反而算不出数额”的倒挂。
张某等14人侵犯商业秘密案（上海市第三中级人民法院（2024）沪03刑初67号，最高人民法院2025年知识产权典型案例）中，涉案Wi-Fi射频芯片尚未量产销售，法院认为评估的合理许可使用费折现值3.17亿余元“具有合理性”，据此确定损失，并结合各被告人所涉密点对应金额区分罪责。
（二）不适用许可使用费的情形
第十八条第一款其余三项均不以许可使用费计算：违约型（违反保密义务披露、使用）和第三人恶意型，按权利人利润损失确定；导致商业秘密为公众所知悉或者灭失的，按商业价值确定。第十九条另规定违法所得数额，与损失数额并列作为“情节严重”的认定依据。
宁波市中级人民法院（2021）浙02刑初35号案中，对行为人利用职务便利掌握并使用的技术按利润损失计算（91.43万元），对以欺诈手段获取、尚未使用的三项技术信息则以合理许可使用费确定（182万元）。不同行为、不同算法，不能混用。
须注意，违约型没有许可使用费保底：员工合法掌握商业秘密后违约自用、侵权产品尚未销售而利润损失无从计算时，不能转而套用许可使用费凑足入罪数额。
“内外勾结”是实务难点。外部人员与在职员工串通、由员工违约取得商业秘密后转交的，有法院整体评价为以不正当手段获取的共同犯罪，但这必须有证据证明，不能仅因结果相同就推定。有观点认为：“凡是合法接触并知悉商业秘密的主体，均不宜被认定为刑法第219条第1款第1项规定的情形。”[2]
二、什么是许可使用费？
（一）它是“使用权”的价格
许可使用费是权利人在保留所有权和控制权的前提下，将一定期限、地域、方式范围内的使用权授予他人所收取的对价，被许可人买到的是“用”，不是“有”。没有销售损失仍可将其视为“损失”，理由有二：权利人丧失了收取许可费的交易机会；行为人节省了本应支付的对价。
（二）许可使用费与其他费用的区别
1. 许可使用费不等于技术转让费
许可是“租”，权利人仍保有权利并可自用或另行许可；转让是“卖”，对价是技术未来全部收益的折现，天然高于许可价。佟某、冯某某侵犯商业秘密案（天津市第三中级人民法院侵犯商业秘密典型案例）中，检察机关审查认定被告人与第三方所签数百万元“服务协议”实为技术转让合同，不能等同于许可使用费，改按违法所得七十余万元认定，法院予以采纳。
2. 许可使用费不等于研发成本
研发成本反映的是“开发代价”，而非“使用价值”；在获取未用的情形下，商业秘密仍在权利人手中，研发投入并未因侵权灭失。宁波（2021）浙02刑初35号案中，评估机构以成本法得出1143.5万元、以收益法得出182万元，法院采纳后者，理由是商业秘密未被使用也未公开，整体价值并未丧失，损失在于许可使用机会的丧失。研发成本可以作为成本法评估的基础数据，但不能直接等同于许可使用费。
（三）两种形态：实际许可费与虚拟许可费
实际许可使用费：权利人案发前曾就涉案商业秘密与独立第三方签订并实际履行许可合同，以合同对价为基础、经可比性校准后得出。
虚拟许可使用费：权利人从未对外许可，由评估机构模拟侵权发生时理性双方可能达成的许可对价。
商业秘密贵在保密，权利人通常不对外许可，因此实务中绝大多数案件只能依赖虚拟许可使用费，这也是后文多数问题的根源。
三、如何测算？
有检察官将其概括为[3]“实然优先”：存在真实、公允的市场许可使用费时，优先以其作为认定标准；不存在时，才以虚拟许可使用费评估作为补充路径。
1. 路径一：参照真实许可合同
“实然优先”不等于机械采信。对在先许可合同，至少要做两层审查。
第一层，真实性与正常交易性。《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第三十二条列出了四项审核因素：许可使用费是否实际支付、以何种方式支付，合同是否实际履行或者备案；许可的权利内容、方式、范围和期限；被许可人与许可人是否存在利害关系；行业许可的通常标准。归纳起来，这四项审查的都是同一件事：这份合同是不是一笔真实、正常的交易。该条虽属民事证据规定，刑事审查同样可以参照，但两个程序的证明标准不同，民事上“大致准确”即可采信的许可费证据，进入刑事程序后仍须达到排除合理怀疑的程度。
第二层，可比性校准。一是许可类型：独占、排他许可包含排他溢价，而行为人获取、使用时权利人仍在使用，经济实质更接近普通许可，直接套用独占许可费应当调减。二是密点剥离：在先合同是包含专利、商标、成套技术和技术服务的“一揽子”合同，而行为人只涉及其中部分密点的，应按涉案密点的价值权重剥离。三是期限、地域与规模：按在先合同的授权范围与本案行为范围进行比例换算。
期限许可的特殊处理。按年支付许可费的情况下，容易出现“年费×持有年数”的机械计算。有检察官主张[4]区分两种情形：权利人是原始权利人的，不应机械套用期限或持有时间，而应评估侵权行为发生时商业秘密的一次性合理许可使用费总额；权利人本身只是取得了有期限使用权的被许可人的，可以结合其剩余许可期限评估该期间内的合理许可使用费总额。理由是，侵权人非法获取后取得的是事实上的控制，而持有时间的长短往往取决于案发早晚这类偶然因素。
这一主张并非在所有情况下都有利于被告人。一次性总额如果按商业秘密的全部剩余经济寿命测算，往往高于按实际持有期间计算的结果。湖北省高级人民法院（2023）鄂刑终16号案的处理就不同：确定每月合理许可使用费11.67万元后，只按三个月计算，认定损失35.01万元，依据是有利于被告人原则。两种思路如何取舍，应结合行为人实际控制的期间、使用可能性和案发经过具体判断。
2. 路径二：评估虚拟许可使用费
没有真实许可合同时，由评估机构按中国资产评估协会《资产评估执业准则——知识产权》（中评协〔2023〕14号）[5]规定的收益法、市场法、成本法三种基本方法测算。
收益法（许可费节省折现法）
假定行为人以普通许可方式合法取得该技术，在剩余经济寿命期内每年按收入的一定比例支付提成，再折现到评估基准日。常见模型为：
许可使用费现值 ＝ 入门费 ＋ Σ［第t年预测收入 × 技术分成率 ÷（1＋折现率）^t］
需要说明“预测收入”的口径。获取未用的案件中，行为人并无实施收入，评估通常以权利人相关产品的预测收入为基数。以权利人的全部收入、全部剩余经济寿命折现，得出的数值更接近整项资产的价值，而不是一次普通许可的对价。审查时应要求评估报告说明假想许可的范围、期限与独占程度，以及所选收入基数为何能代表该假想许可。
适用于技术已成熟商用、历史财务数据完整、未来收益可以合理预测的情形。嘉兴市秀洲区人民法院审理的李某等4人侵犯商业秘密案（浙江省四部门联合发布的商业秘密保护典型案例）中，“在侵权行为未造成权利人直接利润损失，且行业内缺乏可参照的许可使用费先例的情况下”，以收益法评估合理许可使用费1156万余元；前述宁波案亦以收益法评估虚拟许可使用价值182万元。
成本法（重置成本修正法）
以重新研发该技术所需的重置成本为基础（直接人工、材料、设备、合理分摊的间接费用等），结合技术先进性、不可替代性、剩余经济寿命、贬值因素进行修正。适用于技术尚处研发或试产阶段、没有可预测的独立收益的情形。
上海市浦东新区人民法院审理的郭某侵犯商业秘密案（全国首例人工智能芯片领域侵犯商业秘密罪案）对方法选择的说理具有代表性：涉案产品“销售时间短、数量少，且均为特殊时期流片投产，相关销售数据不具备适用收益法和市场法的条件。被害单位对涉案商业秘密的研发支出能提供规范完整的记账凭证和原始凭证，故应采用成本法予以评估。评估鉴定还将无关费用予以剔除和调整，作了有利于被告人的认定”。法院据此认定损失231万元。
应当看到，成本法回答的是“把这项技术重新研发一遍需要花多少钱”，而合理许可使用费要回答的是“使用这项技术应当付多少钱”。一个是重新取得这项技术的全部代价，一个是一次有限使用的对价，两者不是同一个东西。郭某案剔除无关费用，只是把研发代价算得更准确，并没有把“代价”换算成“使用费”；从公开信息看，也见不到这一步换算。成本法的结果要当作合理许可使用费使用，至少应当说明两处折扣是怎么打的：其一，技术仍然在权利人手中，权利人自己还在继续使用，并未因侵权而失去它；其二，假想的许可范围有限，只是特定期限、特定地域内的一次普通许可，不是技术所有权的转让。这两处折扣不加说明，直接把重置成本报作损失数额，与后文批评的“把研发总投入当许可费”并没有本质区别，只是多算与少算的差别。
市场法（可比交易法）
选取技术领域、先进程度、市场规模可比的许可交易，经修正后得出许可费率。商业秘密交易不公开、可比交易极少，市场法很少单独使用，更多是为收益法提供行业提成率参考，或者作为对评估结论的交叉验证。前述周某某案“以鉴定评估机构的鉴定评估意见结合类似商业秘密合理许可使用费作为参考”，即属于这一思路。
假想谈判：评估的底层逻辑
无论采用哪种方法，虚拟许可使用费回答的都是同一个问题：如果在侵权发生前夕，权利人与行为人作为理性的市场主体进行谈判，会达成怎样的许可对价？美国司法实践在专利案件中发展出Georgia-Pacific因素（Georgia-Pacific Corp. v. United States Plywood Corp., 318 F. Supp. 1116 (S.D.N.Y. 1970)），商业秘密案件通过类比借用（如University Computing Co. v. Lykes-Youngstown Corp., 504 F.2d 518 (5th Cir. 1974)），涵盖既有许可费、可比许可费率、许可性质与范围、双方关系、技术对利润的贡献、行业惯常分成等。我国目前没有统一的口径，但这一框架可以作为审查评估报告的参照清单。评估基准日原则上也应锚定在侵权行为发生之时。
四、许可使用费评估过程中常见的问题有哪些？
问题一：适用条件被扩张
最前端的问题出在法律适用上：把违约型（第十八条第一款第（三）项）案件套进许可使用费路径。员工合法知悉商业秘密后违约使用，侵权产品尚未销售、利润损失算不出来时，有的案件转而评估许可使用费来认定数额。这直接违反了第十八条的分类结构。审查任何一份许可费评估报告之前，第一步应当是回到行为定性：本案是否属于“以不正当手段获取”。
问题二：计费基数错位
把转让费当许可费。如前述佟某、冯某某案，转让对价反映的是所有权价值，不能直接作为许可使用费。反过来，早年也有判决直接参照技术转让费认定损失（如北海市中级人民法院（2007）北刑终字第101号李某某案参照技术转让费186万元及培训费认定损失），这种做法在今天的审查标准下需要重新审视。
把研发总投入当许可费。成本法评估中，把整个研发部门数年的人员工资、房租水电、通用设备折旧全部加总，既不剥离与涉案密点无关的公知技术支出和失败项目支出，也不考虑权利人仍在使用该技术，实际上是以“重置全部所有权价值”代替“一次使用权的价格”。郭某案剔除无关费用、作有利于被告人认定的处理，在限缩范围上可资参照，但如前所述，它仍未回答重置成本如何换算为许可价值。
问题三：实际许可合同失真
关联公司之间“左手倒右手”的定价、只有合同文本却没有付款凭证与发票的“抽屉协议”、报案前后突击补签的协议，都可能被用来抬高数额。另一个容易被忽视的问题是时间衰减：在芯片、软件、新能源等领域，几年前签订的许可合同价格，到案发时可能已因技术迭代、替代方案出现而明显失真。
问题四：方法选择决定量刑档次，参数缺乏约束
同一项商业秘密，换一种方法，结果可能相差数倍。前述宁波案中，成本法得出1143.5万元，对应“情节特别严重”；收益法得出182万元，落在三年以下的档次。高低方向并不固定，关键在于方法之间的差距足以改变量刑档次，而方法选择缺乏明确约束，且通常由侦查机关和评估机构确定，被告人一方在侦查阶段几乎没有参与空间。
收益法内部的参数同样弹性很大：
技术分成率：一个产品的盈利还取决于品牌、渠道、供应链、资本投入和大量公知技术，涉案几个密点的贡献率若未经论证就定为较高比例，会显著放大结果；美国联邦巡回上诉法院在Uniloc USA, Inc. v. Microsoft Corp., 632 F.3d 1292 (Fed. Cir. 2011)中已否定以“25%经验法则”作为许可费测算的起点，经验分成率不能替代个案论证；
剩余经济寿命：在技术以月为单位迭代的行业，假设涉案技术未来五年乃至十年稳定产生超额收益，与实际不符，也忽视了他人合法反向工程、独立研发的可能；
折现率与评估基准日：基准日选在侵权日、评估日还是判决日，直接影响结果，实务中却很少被质证。
检察机关对此已有警惕。有检察官提出[6]对虚拟评估报告进行“三重验证”：评估主体的资质与中立性、评估依据的充分性与相关性、评估过程的透明性与逻辑性；对评估结果处于或略高于立案追诉标准的临界案件，应充分听取辩护意见，坚持存疑有利于被告人。湖北省高级人民法院（2023）鄂刑终16号案认定的35.01万元仅略高于30万元门槛，正是这类临界案件的典型：期间或参数稍有变动，结论即可能落到入罪线以下。
问题五：底层数据单方提供，检材关联性不足
评估报告普遍声明“不对委托方提供资料的真实性承担责任”，而研发工时分摊表、未来盈利预测表往往由被害单位单方制作。数据不经核实，结论再精致也缺乏根基。
鉴定意见与检材对不上的，法院可以不予认定。惠州市中级人民法院（2018）粤13刑终361号案中，二审法院发现侦查卷中提取的邮件与鉴定报告检材多处数据不对应，无法证明来源于被告人发送的原文件，对该部分损失1,749,925.48元不予认定。
鉴定意见存在根本缺陷时，可能动摇整个入罪基础。江苏省高级人民法院（2015）苏知刑终字第00012号案中，非公知性鉴定的检材来源与真实性存疑，价格鉴证所依据的履带总成部件营业利润率“超过整机利润50%”，有违常理，二审对相关鉴定意见均未采信，改判无罪。成都市中级人民法院（2019）川01刑终1121号案则明确批评“过度依赖鉴定意见、仅对鉴定意见进行形式审查、以鉴代审”的做法。以上三案审查的分别是司法会计鉴定、非公知性鉴定与损失鉴定，但审查逻辑同样适用于许可使用费评估报告。
此外，不少评估由被害单位先行自行委托，作为报案材料提交。这类单方委托的报告缺乏中立性，侦查机关应当另行依法委托，不宜直接作为定案依据。
问题六：刑民认定落差悬殊
同一事实、同一份评估报告，刑事程序与民事程序可能得出差距极大的结论：
罗某侵犯商业秘密案（龙岩市中级人民法院发布的龙岩法院知识产权典型案例）中，一审以评估的合理许可使用费546.15万元认定损失，属“情节特别严重”。而在关联民事案件中，一审法院认为“本案不适宜采用许可费方式确定赔偿数额”，转而适用法定赔偿，判赔经济损失23.4万元；福建省高级人民法院（2026）闽民终424号二审维持原判。546.15万元仅被作为衡量商业秘密价值的酌定因素之一。
宁波市中级人民法院（2021）浙02刑初35号刑事判决采纳收益法评估的虚拟许可使用价值182万元；同院（2021）浙02民初1093号民事判决则以民事损害赔偿“补偿为主、惩罚为辅”为由，未支持以该182万元定损。
值得注意的是，法释〔2020〕7号第二十三条规定，当事人主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定民事赔偿数额的，人民法院应予支持。连城案的民事法院却没有采用刑事判决认定的546.15万元。这说明，以评估许可费认定的刑事“损失”，在民事法官看来未必是第二十三条所称的“实际损失”。
当然，刑民一致的案例同样存在。最高人民检察院发布的甲磺草胺案中，刑事认定合理许可使用费828万元，刑事附带民事诉讼判赔800余万元；（2023）最高法知民终2894号也确认，刑事判决认定的损失可以作为民事惩罚性赔偿的基数。“刑高民低”并非普遍规律，问题在于同一数字在两个程序中的结局缺乏可预期性。
刑事证明标准是排除合理怀疑，民事是高度盖然性，按理说刑事认定应当更审慎。实践中却会出现“刑高民低”的情形。这说明虚拟许可使用费本质上是一种建立在多重假设之上的估值，把它直接等同于刑法意义上的损失，需要格外谨慎。
问题七：重复计算与归因不清
许可使用费、补救费用、研发成本和违法所得分别对应不同的计算路径，不能对同一损害叠加累计；损失数额与违法所得也不能相加。涉及多项密点、多名被告人，或者软件著作权、技术秘密、经营信息共用一套系统授权费的，应当分别归因、剔除重叠。前述张某等14人案结合各被告人所涉密点对应金额区分罪责，即为一例。
结语
许可使用费让刑法得以在“窃而未用、用而未售”的阶段介入，为“情节严重”提供一个可计算的数额，但它是一个拟制的、高度依赖方法与参数的数字。只有“以不正当手段获取”的两种情形可以适用；算的是使用权的价格，而非转让价或研发总投入，刑事上也不乘倍数；有真实许可合同的先审真实性、再做可比性校准，没有的由评估机构测算。对权利人而言，规范的研发核算和真实的许可记录是主张损失最可靠的证据；对辩护方而言，评估报告是质证的起点；对办案机关而言，“实然优先、虚拟补充、实质审查”是让这个数字经得起检验的基本要求。