刑事商业秘密同一性的认定与审查

摘要：同一性不是侵犯商业秘密罪的独立要件，而是行为对象与权利客体之间的连接点。现行规范只在民事层面确立了“实质上相同”标准，刑事规范始终没有独立的比对规则，实践中因此出现两种偏差。本文以一则二审判决为切入点，主张同一性审查分为对象同一与内容同一两个层次。

关键词：商业秘密；同一性；实质相同；司法鉴定；损失数额

一、同一性认定在案件定性及量刑中的作用

侵犯商业秘密罪的实行行为，围绕获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密展开。行为人实际获取或者使用的信息，与权利人主张保护的信息是否同一，决定了《刑法》评价的对象是否存在。商业秘密案件由权利人先行划定密点，再由办案机关将涉案信息与密点逐项比对。同一性因此成为权利客体与行为对象之间的连接点，也是此类案件最先需要解决的事实问题。

（一）同一性欠缺，构成要件不成立

商业秘密的边界由密点划定，权利人在报案或者起诉时圈定的范围往往偏宽，把公知信息、行业惯例乃至整个技术方案一并纳入，此时若不先行剥离，后续的鉴定与数额计算都会建立在错误对象之上。涉案信息与密点不同一，意味着行为人获取、披露或者使用的是另一项信息，无论手段多么不正当，都不属于《刑法》所保护的“权利人的商业秘密”。

江苏省高级人民法院审理的汪某平侵犯商业秘密案，二审从检材入手否定了同一性比对的基础。经审查，二审法院认为该案检材来源存疑，检材能否反映权利人技术信息存疑，鉴定意见难以采信，最终改判无罪。^[1]

（二）同一性范围决定数额基数

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条以权利人因侵权造成利润的损失为基准，第十九条以侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润计算违法所得。^[2]两款都落在“侵权产品”这一基数上。哪些产品属于侵权产品，取决于该产品所使用的信息与密点是否同一。同一性范围缩小，数额基数随之缩小。

（三）同一性影响共同犯罪的责任边界

侵犯商业秘密案件常见技术人员与销售人员分工合作的结构，技术人员对技术信息的使用负责，销售人员对客户信息的转移负责，二者责任范围都受同一性约束。销售人员只应就同一性成立的客户信息转移承担刑事责任，不能因参与设立公司、参与销售就当然对全部技术损失负责。

二、从一则二审判决看同一性的审查现状

（一）案件事实与抗辩

2012年2月，曾某与林某从森某利公司辞职。曾某原任品管部主管兼车间主任，掌握生产技术、配方与工艺；林某原任销售经理，掌握客户信息。同年3月，两人以亲属名义在东莞注册公司，生产同类产品。鉴定意见记载，东莞产品与森某利的对应产品技术原理或方法相同，投料量与工艺相同，原材料名称、生产商或供应商相同，配方基本一致，仅存在微小差异，生产设备种类相同。法院据此认定两者具有同一性。^[3]

辩方提出两公司产品型号不同，成分比例亦有差异；两家工艺不同，一家为物理混合，一家为化学合成。

（二）法院的比对方法

二审判决从技术原理、投料量与工艺、原材料及其供应商、配方、生产设备五个方面展开比对，认定上述项目相同或者基本一致，微小差异不足以否定同一性。

这套比对方法有两个地方值得分析，一是五项要素的层次，二是差异的评价方式。原材料名称、生产商或供应商相同，属于采购环节的事实，与配方、工艺不属于同一层次，把它作为同一性的独立支撑，接近以经营习惯补强技术判断。生产设备相同同样只能说明生产条件接近，不能直接说明信息内容同一。真正承载技术同一性的，是技术原理、投料量、工艺与配方四项。判决将五项并列，未区分权重，容易让间接事实取得与直接事实相同的证明力。

（三）留下的三个问题

第一个问题在于标准，同一性是否要求完全一致，还是达到实质相同即可。若采实质相同，差异达到何种程度才足以否定同一，现行规范没有给出明确标准。第二个问题在于抗辩，辩方从产品型号、工艺类型、鉴定资质入手，均未击中要害，原因在于抗辩对象选错，攻击的是产品的外在差别，而非密点与涉案信息的特征对应。第三个问题在于审查顺序，办案机关是先审查秘密性再审查同一性，还是反过来，两者交叉时以何者为主，实践中做法并不统一。

三、同一性认定的规范依据与标准

（一）民事规范要求“实质上相同”

2025年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》第三十九条第二款第一项规定，权利人提供初步证据合理表明其商业秘密受到侵害，且有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，其使用的信息与该商业秘密实质上相同的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为。^[4]该条首次在法律层面使用“实质上相同”的表述。

2020年《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十三条进一步明确，被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的，可以认定构成实质上相同；判断时可以考虑异同程度、所属领域相关人员行为发生时是否容易想到二者的区别、用途与使用方式及目的效果有无实质性差异、公有领域中相关信息的情况等因素。^[5]

（二）刑事规范的空缺与解释路径

《刑法》第二百一十九条没有出现“同一性”或者“实质上相同”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条至第十九条解决了电子侵入的认定、入罪门槛与损失、违法所得的计算，同样没有规定比对标准。刑事司法因此长期借用民事标准。

借用本身没有障碍，权利客体相同，比对的对象也相同，问题出在借用范围。反不正当竞争法第三十九条明文限定于“侵犯商业秘密的民事审判程序中”，其第二款是一项有利于权利人的举证责任转移规则。刑事案件如果照搬这一规则，权利人完成初步举证之后，证明不存在侵权行为的负担就转由被告人承担，这与《刑事诉讼法》第五十五条确立的排除合理怀疑标准直接冲突。控方对同一性的证明责任不因权利人初步举证而转移，被告人提出相反证据属于辩护权行使，不产生客观证明责任。

（三）三种形态及其边界

实践中出现的同一性形态，大致可以归为完全相同、实质相同与关键部分相同三类，其中前两类的判断标准相对清晰，第三类的边界最需要限定。完全相同，指载体内容在数值、文字、图形或者代码上一致，常见于直接复制图纸、配方表、源代码的情形，判断难度最低。实质相同，指存在参数微调、尺寸缩放、变量重排等改动，但改动不影响技术目的的实现，前述曾某、林某案的配方基本一致即属此类。关键部分相同，指行为人只使用了整体方案中的若干核心要点，相同部分在数量上占比不高，但对技术目的起决定作用。

关键部分相同的适用需要限定在两个条件之内，该部分本身构成相对独立的技术要点，行为人对该部分的利用足以实现相应技术目的。缺少这两个条件，权利人就可以把整体方案中的公知部分一并拉进来，以整体比对之名扩张保护范围。上海市第一中级人民法院审理的伊特克斯公司案，法院比对的是设备主要结构与主要尺寸，等离子火头结构略有差异，但前腔、后腔等零件的主要结构与尺寸相同或者实质相同，据此认定使用。^[6]该案比对的对象始终是具体的结构与尺寸，没有停留在整体设备层面。

（四）笔者的立场

同一性审查应当分两个层次推进，第一层解决对象是否同一，第二层解决内容是否同一。第一层审查密点是否具体、形成时点是否早于行为、检材与密点是否对应、比对对象是否锁定为涉案的实物。第二层以技术特征逐项比对为基础，以差异是否影响技术目的实现为核心判断，上述司法解释第十三条列举的四项因素作为辅助。关键部分相同只在两层审查完成之后，作为部分同一的认定方法，不能替代整体比对。

四、实务审查的路径

（一）密点与检材的固定顺序

同一性比对的前提是密点已经固定，这一点在汪某平案中表现得最为清楚。侦查机关重新委托鉴定时，权利人提交的密点说明形成于两年之后，新提交的图纸又不在前案检材范围之内，其中还混入案外公司的图纸，比对对象从一开始就不稳定。二审据此否定鉴定意见，进而否定秘密性，最终改判无罪。

民事司法解释要求权利人在一审法庭辩论终结前明确所主张的商业秘密具体内容，仅能明确部分的，法院对该部分进行审理。刑事案件没有对应条文，审查时可以直接援引这一规则的精神。办案机关需要核对的事项包括密点说明的形成时间与形成主体；是否经过技术人员确认；与早期报案材料是否一致；检材的提取时间与保管链条是否完整。密点在行为之后倒推形成，检材在鉴定之前多次补充，都会削弱同一性认定的可靠性。

（二）比对对象的锁定

比对对象应当锁定为涉案产品实物，或者经确认与实物一致的技术资料，图纸之间的比对不能替代产品与密点的比对。伊特克斯公司案中，辩方提交的鉴定以被告图纸为检材，法院认为图纸形成时间不明，也没有证明与被告生产的产品相同，不予采信，并指出要证明产品与权利人不同，应当用销售的产品进行比对，涉案产品才是同一性比对的原点。

权利人主张图纸秘密的，也应先证明图纸所记载的技术信息已经体现在产品之中。图纸停留在设计阶段、产品未按图纸生产、图纸经过多次修改的，均需补充说明。若无法确定比对对象，鉴定应当无法进行。

（三）差异的实质影响

参数微调、尺寸缩放、材料替换、工序顺序调整，是否改变技术目的与技术效果，是实质相同判断的核心。前述曾某、林某案的配方存在微小差异，伊特克斯公司案的结构存在差异，法院均未据此否定同一性。辩方如果只指出数值不同，不足以推翻鉴定意见，须进一步说明该差异导致技术效果发生实质变化，或者该差异恰好来自公知技术，行为人无需接触密点即可获得。

控方同样不能以功能相同直接推定同一，功能相同可能来自公知原理，也可能来自不同的技术路径，只有落到具体技术特征，才能排除其他可能。有学者指出，实践中对同一性鉴定意见的质证存在简单化倾向，采信较为直接，说理相对省略，这一状况需要改变。^[7]

（四）部分同一与数额的对应

部分同一成立时，损失与违法所得只能按同一部分计算，密点的射程就是数额的射程。汪某平案二审指出，鉴定认定的秘密点不包括动力系统，损失计算就不应考虑动力系统的利润，最终认定三台设备损失352942.93元，未达到当时的入罪标准。该案的处理说明，同一性范围与损失范围必须逐项对应。

（五）经营信息的同一性

客户信息的同一性并不等于客户名称相同，这一点在民事司法解释中有明确体现。该司法解释要求客户信息具备名称之外的深度内容，仅以长期稳定交易关系主张客户属于商业秘密的，不予支持；客户基于对员工个人的信赖而与原单位交易，离职后自愿选择与该员工或者新单位交易的，应当认定员工未采用不正当手段。

（六）审查清单

五、结语

同一性是权利人与行为人之间的桥梁，桥的这一端是权利人划定的密点，那一端是行为人实际获取、披露或者使用的信息。桥不通，侵权行为无从提起，犯罪数额也无从计算。办案机关把这座桥的每一段都走实，辩护人把每一处松动都指出来，案件的定性才不会悬在空中。