设备卖了，秘密还在吗？商业秘密使用公开的认定与审查

一、产品上市不当然导致技术公开

蒋某辉、武某军侵犯商业秘密案中，大山公司主张保护的两项技术信息，相关设备在涉案图纸遭窃取前已经公开销售多年。原审法院依据控方鉴定认定两项技术信息具有非公知性，以侵犯商业秘密罪判处二人刑罚；二审法院则认为，控方证据不能排除涉案技术信息已经使用公开（即因制造、使用、销售等行为使技术内容处于公众可以获得的状态）的合理怀疑，改判二人无罪。^[1]

出庭检察员提出，拆卸不是正常生产行为中的使用行为，蒋某辉、武某军也未通过反向工程取得涉案技术，故使用公开的理由不能成立。二审法院没有接受这一意见。判决认为，只要出售的设备使技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，即可构成使用公开；相关公众只需存在从技术信息载体中获取信息的可能，无须已经实际获取。

该案的争议留下两个更具体的问题，即产品上市以后，秘密性究竟取决于公众是否已经掌握技术信息，还是取决于公众能否取得技术信息？如果采用后一种标准，所谓的“想得知就能够得知”又应证明到何种程度？这两个问题影响控方能否完成排除合理怀疑的证明责任。

笔者认为，使用公开应采可获得性标准，公众实际知悉以及被告人实际完成反向工程，均非构成使用公开的必要条件；但可获得性必须有具体、可重复的证据支撑，不能停留在理论推测。

二、现行规范以能否取得信息判断秘密性

2025年10月15日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。法律文本没有进一步解释公众知悉与公众获得之间的关系。^[2]

2020年9月12日起施行的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第三条将“不为公众所知悉”界定为，在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得；第四条规定，仅涉及产品尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的，可以认定有关信息为公众所知悉；第十四条又对反向工程作出规定。^[3]

从体系看，第三条中的“普遍知悉”和“容易获得”并非都要求证明公众已经实际掌握。第四条第二项、第五项分别把“通过观察上市产品即可直接获得”和“从其他公开渠道可以获得”列为公众知悉的情形，说明规范关注的不只是信息传播的现实结果，还包括相关人员能否依公开渠道取得信息。若把“普遍知悉”理解为多数人员已经实际掌握，第四条中的“可以获得”便失去独立意义。更符合文本结构的解释是，现实传播结果与公开取得可能都能否定秘密性，只是后者必须达到容易获得的程度。

2026年6月1日起施行的《商业秘密保护规定》基本延续了上述规则。该规定第六条仍以“普遍知悉和容易获得”界定秘密性，第十五条明确，对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等获得产品有关技术信息，一般不属于侵犯商业秘密的行为。^[4]换言之，最新部门规章并未要求公众已经实际知悉，也没有把直接观察设定为唯一的公开方式。

2024年1月20日起施行的《专利审查指南（2023）》第二部分第三章第2.1.2.2节规定，只要通过制造、使用、销售等方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，不取决于是否有公众得知；即使产品或者装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。^[5]有学者据此指出，构成使用公开的销售，应将已经制造完成的产品置于向公众出售的状态，具体交易和实际交付只是证明公开状态的辅助事实；负有保密义务则是认定特定人的关键条件。^[6]

上述规则共同说明，使用公开关注的是信息所处的客观状态，而非信息传播的实际结果。倘若要求已有公众实际掌握技术，权利成立便会取决于竞争对手是否愿意拆解产品，甚至取决于被告人是否主动承认曾实施反向工程。这种判断方式会把侵权人的行为倒置于秘密性之前，属于本末倒置。

综上，产品上市不能单独完成使用公开的证明，但公众实际知悉也不是必要条件。需要审查的是，产品承载的技术内容是否已经进入相关人员可以取得的状态。

三、应如何证明“能够取得”

围绕能够取得，即容易获得的证明，相关裁判分别回答了四个问题：常规拆卸和测量能否证明容易获得；抽象提出反向工程是否足够；保密措施能否代替秘密性审查；部分信息能够取得时，如何判断完整密点。

第一个问题是常规拆卸和测量的证明力。最高人民法院在北京零某公司、周某等侵害技术秘密纠纷案中，认可了一审现场勘验形成的判断。涉案电路板经过去胶和拆解，大部分元件布局与连接关系可以直接观察。对于无法直接观察的元器件参数和连接关系，可以使用恒温烙铁、数字电桥、数显卡尺和万用表等常规仪器测量。法院确认，通过这些方式能够获得的技术信息，属于所属领域相关人员容易获得的信息。^[7]该案证明，法院可依据现场勘验、工具条件和操作步骤，判断常规手段能否取得信息；“观察”不限于观看产品外观，也不要求人员均已实际拆解。

第二个问题是抽象反向工程主张的证明力。洛阳某检测技术公司、洛阳某探伤技术公司等侵害技术秘密纠纷案中，最高人民法院认为，反向工程本身并不导致相关技术信息丧失秘密性，只有通过反向工程获得的技术秘密信息嗣后进入公开状态，才丧失秘密性。^[8]该案证明，仅提出能够反向工程，不能当然推出秘密性丧失；仍须说明信息如何进入公开状态、如何取得以及能否覆盖相关信息。该案否定的是缺乏具体过程的抽象抗辩，不能据此要求公众已经实际知悉；否则，同一部司法解释中的“容易获得”将失去独立意义。

第三个问题是保密措施与秘密性的分工。某测试技术公司诉某机电技术公司侵害技术秘密纠纷案中，最高人民法院认为，市场流通产品属于外部性载体，权利人采取的保密措施应能对抗不特定第三人通过反向工程获取技术秘密；产品上贴附的保密标签无法约束通过市场流通取得产品的第三人，故不构成相应的物理保密措施。^[9]该案证明，保密措施应单独判断，不能与信息是否容易获得混同；权利人不能以保密措施成立跳过秘密性审查，被告人也不能仅凭产品可拆解否定秘密性。

第四个问题是部分公开与整体秘密的关系。大连某吊具有限公司、大连某机电设备有限公司等侵害技术秘密纠纷案中，最高人民法院指出，即使部分信息已经存在于公共领域，只要信息组合整体上不为公众所知悉，仍可能符合技术秘密保护条件；涉案29张图纸包含复杂数据集合，观看产品本身、产品图片或者简图无法取得，仍需反复计算和试验，并经过推敲、改进和试制才能确定。^[10]该案证明，部分信息能够取得，不等于完整密点及信息组合容易获得；零件尺寸能够获得，不等于公差、性能要求和整体组合均能获得。

由此看，四个案例共同形成了实务中证明“容易获得”的审查方法：北京零某公司案提示，应提交现场勘验、拆卸测量记录、工具清单和操作步骤，证明相关人员能够实际取得信息；洛阳案提示，仅提出反向工程概念不足，应说明信息如何进入公开状态以及取得过程是否具体；某测试技术公司案提示，保密措施与秘密性应分别审查，不能以保密措施成立跳过对容易获得的审查，也不能仅凭保密标签无效直接认定技术公开；大连吊具案提示，应逐项对照密点，部分尺寸或结构可以取得，不等于公差、性能要求和整体组合均可取得。据此，主张使用公开的一方应按照“流通状态—接触渠道—方法步骤—成本与可重复性—完整密点”组织证据；仅提出“可以拆解”“可以测绘”或者“可以反向工程”，仍不足以完成证明。

四、审查使用公开的四项条件

审查应当先从密点拆分开始。先按最小可保护单元拆分密点，再分别审查其是否已经公开；完成拆分后，还要审查信息组合是否形成新的整体信息。接下来便需要进行四项条件审查。

第一项条件是载体已经公开流通。产品已经制造完成并投入市场，才具备从产品中获取技术信息的前提。仅有销售广告、合同磋商或者未来生产计划，产品尚不存在，谈不上从产品中取得信息。

第二项条件是不负保密义务的相关人员具有取得渠道。相关人员能够购买、接触并依法处置该产品，才能继续讨论技术内容是否容易获得。销售对象较为特定、购买方负有保密义务或者权利人对接触产品设置了有效限制的，不能简单认定信息已向公众开放。

第三项条件是获取方法现实、具体、可以重复，且成本处于合理范围。直接观察即可获得简单组合信息的，通常可以认定容易获得；需要拆卸和测量的，应继续查明所用工具和操作步骤，并查明所需专业知识、时间成本以及操作可否重复。不能只在鉴定意见中写“可以拆解”“可以测绘”或者“可以反向工程”，却不说明由何人按照何种方式完成，也不说明最终获得了哪些信息。因为复杂研发试验所需的时间、失败成本和不确定性，不能与常规拆卸测量相提并论。

不同行业的研发周期、仪器条件和技术人员能力差别较大，数天完成一项机械结构测绘，与数月完成一项材料成分分析，不能共用同一标准。笔者建议，可以参照所属领域普通技术人员取得同类信息的一般周期和成本。

第四项条件是取得结果能够覆盖完整密点。所谓覆盖密点，是指权利人主张的每一项技术特征都能从公开产品中取得。例如，用卡尺量出零件尺寸，只能覆盖密点中的尺寸项；用三维扫描（通过设备采集产品外形数据并生成模型的技术）还原零件外观，也只能证明外观和结构容易获得。若密点还包括尺寸允许误差（设计尺寸可以上下浮动的范围）、材料型号（材料的具体牌号或规格）、热处理要求（通过加热、保温和冷却改变材料性能的要求）、装配关系（各零件之间如何连接、配合和定位）和工艺步骤（制造、装配或检验时依次采用的操作过程），鉴定人或者专家仍须说明，能够通过什么产品、采用什么方法、经过哪些步骤确定这些内容。若恢复完整密点仍需重新设计、反复试验，或者依赖技术人员凭经验猜测参数，就说明现有方法只覆盖了部分密点，涉案信息还不能认定为容易获得。

据此，笔者建议将“想得知就能够得知”限定为密点拆分之后的四项条件：载体已经现实进入公开流通；不负保密义务的相关人员具有取得渠道；其能够按照现实、具体且可重复的方法，以合理成本实施获取；获取结果能够覆盖完整密点。四项条件同时满足，才宜认定使用公开。

五、辩方如何以“能够取得”动摇指控

结合上述的观点，若辩护人的策略是控方没有排除已经使用公开的合理怀疑，建议不要将重点放在“产品能够拆开”“信息可能取得”的抽象说法，而要围绕产品是否公开流通、相关人员能否接触、信息如何取得、取得成本是否合理、取得结果能否覆盖完整密点组织证据。

证据收集首先要固定产品的公开流通状态。辩护人可以收集上市产品的购买合同、发票、付款记录、交货单、物流信息、产品序列号、销售网页及网页存档、宣传推广材料、二手交易记录等，证明产品已经实际进入市场。对已经投入使用的设备，还可以收集使用企业的现场照片、视频、维修记录、设备铭牌和操作人员说明，证明产品现实存在并处于可使用、可接触状态。

其次要固定相关人员的接触渠道。辩护人可以收集进入使用企业厂区勘验的照片、视频、门禁记录、来访登记、维修人员说明和现场人员证言，证明不负保密义务的采购方、维修人员或者其他相关人员能够接触、检查和处置产品。销售合同、保密协议、厂区提示和管理制度也应一并调取，用于说明权利人是否对接触产品设置了有效限制。

取得方法和取得成本要用过程性证据固定。辩护人可以保存拆卸、测量、分析全过程的照片和视频，整理工具清单、参与人员、操作步骤、所需时间、费用支出和失败次数，并保留原始测量数据。关键不在于结论中写“可以取得”，而在于说明由什么专业背景的人员，使用什么仪器，按照什么步骤取得信息，其他同类人员按照同样步骤能否重复取得。

在上述工作基础上，辩护人应制作密点逐项对照表。表格可以逐项列明权利人主张的技术特征、能否从公开产品中取得、取得方法、所需成本、对应证据以及仍需独立研发的内容。能够直接观察的，标明观察和测量方式；需要拆卸、测试的，标明工具、步骤和数据；无法从产品确定的，明确列为未被覆盖的内容。这样可以防止把取得零散尺寸误认为取得完整密点，也可以防止把个别工艺参数未公开直接推导为整体技术均未公开。

委托技术专家时，委托事项也应当具体。辩护人不宜只问“能否取得”，而应要求专家回答：涉案产品是否可以从公开渠道购买；拆卸、测绘需要哪些工具和专业知识；各步骤需要多少时间和费用；最终能够确定哪些尺寸、结构、材料、参数和装配关系；哪些内容仍须重新设计、反复试验或者凭经验猜测。专家意见应尽量附原始记录、照片、视频和数据，并确保专家能够出庭说明操作过程。

对控方鉴定意见的质证，可以从七个层面逐项展开。

一是检材同一性。鉴定人检验的是上市产品、权利人留存的样机，还是图纸和文字材料；检材来源、型号、批次和生产时间是否明确；鉴定对象与公开销售产品是否一致。若鉴定人没有检验公开流通产品，其结论通常不能排除使用公开。

二是鉴定对象是否对应密点。权利人主张的是结构技术、部件组合、尺寸公差还是工艺参数，鉴定意见是否逐项对应；是否存在把结构密点替换为工艺参数、把整体组合拆成零散尺寸，或者另立密点再行鉴定的问题。

三是检索范围是否完整。仅检索专利文献、期刊论文，只能说明出版物公开情况，不能排除产品使用、销售、展览、维修和公开渠道取得等其他公开方式。辩护人可以要求鉴定人说明是否检索产品说明书、维修手册、销售资料、行业资料、公开视频和实物市场。

四是取得方法是否经过验证。鉴定人是否实际拆卸、测量或者测试；由谁操作，使用了哪些工具，经历了哪些步骤，耗时多少，费用多少，是否需要特殊设备或者特殊资质。只写“需要起吊、拆卸和专业测量”，却不记录实际成本、操作难度和可否重复，不能证明相关信息难以取得。

五是取得结果能否覆盖完整密点。测得部分尺寸，只能说明该尺寸容易获得；鉴定人仍须说明名义值、尺寸允许误差、材料型号、性能要求、装配关系和工艺步骤如何确定。取得零散信息，不等于完整密点已经公开；个别内容不能取得，也不等于全部密点都不能取得，应当逐项判断。

六是论证逻辑是否成立。“未检索到公开资料”不等于“不为公众所知悉”，“需要专业设备和专业人员”也不等于“无法容易获得”。鉴定意见应回答所属领域普通人员按照现实方法能否取得，而不是以研发新技术的标准衡量获取已有信息的难度。

七是庭审发问是否落到实处。辩护人可以要求鉴定人逐项说明：见过几台公开销售产品；是否进入使用场所勘验；是否实际拆卸；每一步由谁完成；取得了哪些原始数据；哪些内容无法从产品确定，原因是什么；所需时间和费用如何计算；同类人员按照相同步骤能否重复取得。通过发问，把鉴定意见从结论拉回到检材、方法、成本和覆盖范围。

只要上述材料能够使“完整密点已经使用公开”成为不能排除的合理怀疑，控方就没有完成商业秘密要件的证明。

结语

使用公开的核心，不在于产品一经销售就当然公开，也不在于公众已经实际掌握技术，而在于不负保密义务的相关人员能否以现实、具体、可重复的方法，在合理成本下取得完整密点。公开流通解决信息载体是否已经面向公众，取得渠道解决何人能够接触产品，合理成本解决获取过程是否现实可行，完整密点解决取得结果是否足够充分。四项条件同时满足，产品承载的技术信息才不宜继续作为商业秘密保护。

如此，既能让真正付出创造性劳动形成的信息得到保护，也能让公众能够取得的信息留在公共领域，避免商业秘密被用作重新圈占公共信息的工具。只有划清这条边界，刑事司法才能准确介入商业秘密保护，既不放任窃取行为，也不把公共知识误作犯罪对象。