侵犯商业秘密罪共犯“明知”的推定与反驳

摘要：侵犯商业秘密罪的共同犯罪中，不直接经手技术信息的合伙人、出资人、帮助者是否构成犯罪，取决于其是否明知涉案信息系他人商业秘密且来源非法。《刑法修正案（十一）》删去“应知”后，本罪在规范上纯化为故意犯罪，但裁判实践仍沿用“应予知悉”“应当知晓”式的推定路径。本文认为明知只能依据行为人实际认知的证据予以认定，不能以与共犯身份无关的一般客观异常直接推定；对合伙创业、出资代持、外部帮助等不同情形的共犯，应当分别从明知的内容与明知的程度进行审查。

关键词：商业秘密；共同犯罪；明知；应知；刑事推定

一、以推定认定共犯明知

林某在二审中辩解，其不知道曾某掌握原单位核心技术，也不知道保密协议的存在，主观上没有犯罪故意，法院未采纳该辩解。^[1]

曾某与林某原系森某利公司员工，曾某任品管部主管兼车间主任，掌握复合稳定剂的生产技术、配方与工艺，林某任销售经理，掌握客户信息。2012年2月28日，二人同日辞职；同年3月26日，二人以林某之妻、曾某之妻及一名同学的名义在东莞注册鸿某公司，由曾某负责配料生产、林某负责销售。该公司没有研发团队，成立不久即生产出与森某利公司成分基本一致的稳定剂，林某以公司负责人身份联系森某利公司老客户，转移订单销售额640350元。一审认定权利人损失3827.21万元，二人各判处有期徒刑四年；二审将损失核减为1655.32万元，改判三年六个月。^[2]

判决采纳的推理依据是：二人同日辞职，说明事前已有共同创业的合意；以亲属名义注册公司，说明有意规避原单位追查；公司成立即联系原单位老客户推销同类产品，说明林某清楚产品来路。据此，即使林某不知技术细节，明知曾某侵权仍积极参与，即构成共同犯罪，且二人作用相当，不区分主从。

笔者认为，对林某的共犯认定不能成立，主要原因在于“明知”的认定方法：同日辞职、亲属代持、联系客户三个客观事实，直接得出明知“技术来源非法”的主观结论，而这推定并不扎实。

二、“侵犯商业秘密罪”已删除“应知”的罪状

1997年《刑法》第219条第2款规定：“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”整部《刑法》使用“明知”的条文有31个，将“明知”与“应知”并列写入同一罪状的，唯有第219条这一处。《刑法修正案（十一）》将该款改为“明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论”，删去了“或者应知”。

删除的理由，全国人大常委会法制工作委员会的释义载明：故意犯罪中行为人主观上均出于“明知”，所谓“应知”只是认定行为人是否处于明知状态时的一种推理依据和方法；将其与“明知”并列写入罪状，反而造成本罪可以由过失构成的误解。^[3]最高人民检察院官网刊载的解读文章进一步给出了实质理由：商业秘密没有“以公开换保护”的权利外观，交易中的普通相对人无从判断所接触的信息是否属于他人商业秘密，若对第三人课以预见义务，势必增加交易成本、阻碍商业信息的交流传播，因此修正案“取消了第三人过失侵犯商业秘密行为”。^[4]

修改以后，民刑、行刑衔接更具体系化的效果。刑事上，本罪纯化为故意犯罪，因疏忽大意、未尽审查义务而应当知道却实际不知道的行为人，不再承担刑事责任。民事和行政层面则继续覆盖：《中华人民共和国反不正当竞争法》（2025年修订）第10条第3款仍保留“第三人明知或者应知……视为侵犯商业秘密”的规定；^[5]国家市场监督管理总局《商业秘密保护规定》（2026年令第126号）第14条同样保留，并列举了判断第三人是否“明知或者应知”的五项考量因素。^[6]同一个人没有看出合作方的图纸来路不正，可能照赔照罚，但不再坐牢。民、行、刑各管一段，正是这次删除要达到的体系化效果。

三、刑修实施以后，共犯“应知”的争议并未消弭

（一）现行司法裁判中仍在适用共犯“应知”推定

2025年9月2日，江西省九江市中级人民法院对李某甲、郑某甲侵犯商业秘密案作出二审判决。判决认定郑某甲主观故意的原文是：郑某甲“作为锂电池行业从业人员，对于在案发时国内只有九江某乙公司拥有较成熟的液体六氟磷酸锂技术事实应予知悉。据此可以认定郑某甲对于侵犯九江某乙公司液体六氟磷酸锂商业秘密是明知的，存在与李某甲等人共同犯罪的故意”。^[7]从“应予知悉”到“是明知的”，中间只有一个“据此”。这是《刑法修正案（十一）》施行四年半之后作出的裁判，“应知”的句式原样存在，只是换了写法。

最高人民检察院2025年发布的服务新质生产力典型案例中，胡某某、王某侵犯商业秘密案的追诉逻辑是：调取二人的转账记录，进一步证明胡某某基于其职务职责应当知晓王某提供的图纸技术信息系德某公司的商业秘密，最终认定二人成立共犯。^[8]

（二）商业秘密罪推定条款的空缺

同样是知识产权犯罪，法释〔2025〕5号解释第4条为销售假冒注册商标的商品罪设置了明文的推定规则，即“可以认定为……‘明知’，但有证据证明确实不知道的除外”，列举情形、兜底条款、反证但书一应俱全；^[9]对侵犯商业秘密罪这个从前唯一把“应知”写入罪状的罪名，该解释没有规定任何推定条款。立法删除了“或应知”三个字，却没有就如何认定进一步明确。

裁判说理的实况也不乐观：有研究者精读65份侵犯商业秘密刑事判决，发现判决书中极少对被告人的“明知”“应知”状态进行说理，对共同犯罪中的帮助犯、单位意志、第三人披露使用行为，往往一笔带过，直接得出“明知”或者“应知”的推论。^[10]

（三）笔者的立场：明知只能认定，不能推定

笔者认为，“明知”存在于行为人的头脑中，口供稀缺是常态，依靠客观证据综合认定无可指摘。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第140条要求，没有直接证据时，间接证据须查证属实、相互印证、形成完整证据链，根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑、结论具有唯一性；^[11]符合这些条件的，可以进行综合认定。笔者反对的是另一种做法：把与共犯身份无关的一般性客观异常，直接用于推定明知。

这种推定有两个结构性缺陷：第一个缺陷是没有锚定明知的内容，共犯要明知的是涉案信息系他人商业秘密且来源非法，而不是合伙人跳槽违约；跳槽、代持、抢单与来源非法之间不存非此即彼的对应关系。第二个缺陷是绕开了明知的程度，明知的认定有程度之分：确知的程度最高，认识到高度可能而放任次之，这两种都能入罪；应当知道的程度最低，属于过失，已经删除出罪。同日辞职、代持注册、联系老客户这组事实，证明力的最多只到"应当知道"这一层——“一个正常人处在那个位置，很难察觉不到”。拿停留在最低层的证明力，去认定高一层的明知，等于让已删除的"应知"重新成为入罪标准。

部分地方已经意识到了实务中可能存在不当推定的情况，因此作出了正确的示范，如江苏省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅联合印发的《办理侵犯商业秘密刑事案件的指引》规定，“明知”是以侵犯商业秘密论的行为构成犯罪的必要条件，即明确知道该商业秘密来源不合法，并列举了明知他人因侵犯商业秘密承担过民事、行政、刑事责任，或者明知他人系职业性商业间谍等情形。^[12]“明确知道”四个字，让明知程度确定在最高层的确知。

四、商业秘密共同犯罪中“明知”的审查认定

否定旧的认定方式，就要给出新的审查办法。以下按合伙创业、出资代持、外部帮助三种常见情形，分别从明知的内容与明知的程度给出审查要点。内容上，是否认识到涉案信息系他人商业秘密且来源非法；程度上，是否达到确知，或者认识到高度可能而放任。两条都够不上的，不够成犯罪，可以按民事或者行程案件处理。

（一）合伙创业型

技术人员与市场、管理人员结伙离职创业，是共同犯罪中推定滥用最高发的情形，曾某、林某案即属此类。审查要点有三。一是通谋时点：共同创业的合意形成于离职前还是离职后，合意内容是否涉及带出并使用原单位秘密。二是认知途径：行为人是否实际见过带有原单位标识的图纸、源码、配方，是否参与过研发、试制环节，对公司未经历研发周期即投产是否当然知晓。三是分工深度：是否实际参与经营决策，还是仅承担单一销售、行政职能。

三点之中，认知途径是核心。没有实际接触技术载体的记录，仅凭合伙人身份和行业经验不能认定明知：行业经验能证明的只是这类技术一般人做不出来；做不出来却仍敢卖，既可能源于明知窃密，也可能源于对合伙人自研能力的轻信，二者必须靠认知途径的证据分开。相应地，同日辞职、亲属代持、联系老客户这三类事实，分别可以由跳槽合意、规避竞业限制、抢夺客户资源等民事动机解释，不能单独或合并替代对来源非法的证明。

审查共犯的明知，先要确定案件落在哪条归责路径上，路径不同，要证明的明知内容不同，证明难度和数额算法也不同。江苏指引对共同犯罪的归责路径作了区分：不承担保密义务的人通过利诱、贿赂等方式诱使承担保密义务的人披露商业秘密的，认定两者以不正当手段获取商业秘密；承担保密义务的人主动披露或者允许他人使用，以获取财产性或者非财产性利益的，认定两者违反保密义务侵犯商业秘密。对诱使型共犯，要证明的是其明知并促使对方非法获取；对主动披露型，要证明的是其明知对方违反保密义务；对事后加入的后手，要证明的是其明知来源不合法。^[13]纪某民等四人案提供了结构清楚的对照：上海市浦东新区人民法院将违反保密约定披露、使用秘密的行为人，与明知前述行为仍获取、使用、披露秘密的后手，分别按《刑法》第219条第1款第（三）项和第2款认定，再按共同犯罪处理。^[14]

（二）出资代持型

对出资人、代持亲属等人员，亲属关系和出资、挂名行为本身不构成明知。应当审查：是否参与经营决策与利润分配的实质安排；出资对价是否明显反常，如无资金投入却获高额干股且知晓对应的是技术对价；是否知悉行为人的侵权前科。

实务案例支持上述观点，如章某与窃取商业秘密的亲属共同设立公司，提供资金与厂房但不负责经营管理，法院认定现有证据不足以证明其明知，判决无罪；^[15]陈某与他人共同设立公司但未担任具体职务，同案犯的指证供述相互矛盾，检察机关两次退回补充侦查后作出存疑不起诉。^[16]

（三）外部帮助型

法释〔2025〕5号第22条列举了提供原材料设备、资金账户、场所仓储、网络技术支持等帮助行为，明知他人实施侵犯知识产权犯罪的，以共同犯罪论处。^[17]对日常经营中提供服务的行为人，明知门槛应当高于通谋共犯：仅有模糊怀疑或者抽象的可能性认识，不构成帮助犯；唯有交易出现极端异常，如收到权利人警告函仍继续配合、协助删除载体标识、报酬与正常业务明显背离，才可能转化为犯罪故意。值得关注的是，《商业秘密保护规定》第13条第（三）项把行政责任中帮助行为的门槛降到了“明知或者应知”。^[18]行政法可以基于管理效率降低门槛，《刑法》不能跟着降，这正是删除“应知”固守的边界。

五、结语

从文义解释看，第219条第2款删除“或者应知”之后只剩“明知”，过失与推定的应知都不在文义范围之内。从体系解释看，侵犯知识产权犯罪一节各罪均为故意犯罪，本罪自无例外；民事、行政规范保留“应知”，刑事规范删除“应知”，各有分工。在司法解释未对商业秘密共同犯罪明知的推定作出明确规定的前提下，对此类案件中不直接经手技术信息的共犯，认定明知应当谨慎：明知什么、怎么知道的，裁判文书必须写出来；从客观事实到主观明知的每一步推导，都要接受结论是否唯一的检验；被告人的替代解释，要得到实质回应。认定慢一步，才不至于让删去的“应知”换个写法回到判决书。