——写在《企业商业秘密鉴定要求与指南》起草之际
摘要：2026年9月30日，《企业商业秘密鉴定要求与指南》推荐性国家标准计划下达，目前仍在起草。无论标准最终如何规定，鉴定都绕不开一个前提：权利人主张的密点能否被检索和比对。实务中，密点提炼常在两端失误：或以整份资料代替具体信息，或为求“具体”而机械拆分，切断技术信息之间的联系。本文认为，密点提炼应以经得起公开资料检索和技术比对为检验标准，据此在整体主张与分项主张之间作出选择，并兼顾对方对应材料能否合法取得。鉴定只能回答秘密性和实质相同等专门问题，商业价值、保密措施和侵权责任仍由办案机关判断。企业当前应做的，是在维权之前完成可比对的密点说明。
关键词：商业秘密；秘密点；技术鉴定；公开资料检索；技术比对
一、标准起草之际，真正的难点在密点
2026年9月30日，国家标准化管理委员会下达《企业商业秘密鉴定要求与指南》推荐性国家标准制定计划，计划号20264864-T-469，项目周期15个月，目前正在起草；同日下达的还有《企业商业秘密保护规范》推荐性国家标准计划。依《中华人民共和国标准化法》第二条，推荐性标准由国家鼓励采用，不具有强制执行力，何况两项标准尚未形成公开文本。现阶段处理商业秘密案件，仍应依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2025年修订）第十条、第三十九条和自2026年6月1日起施行的《商业秘密保护规定》。
标准计划的意义，在于提示鉴定规范化已进入制度议程。但鉴定要回答的两个核心问题——权利人的信息是否为公众所知悉，双方信息是否实质相同——都以密点为对象。密点说不清，鉴定就没有对象；密点无法检索和比对，鉴定意见就难以被采信。实务中不少维权受挫，症结并不在于缺少统一标准，而在于权利人没有把要保护的信息说清楚。因此，与其等待标准文本，不如先回答一个标准无论如何制定都绕不开的问题：密点应当如何提炼。笔者的观点是，密点提炼应以经得起公开资料检索和技术比对为检验标准。
二、密点是信息，不是载体
图纸、代码文件、实验记录和客户表是载体，企业请求保护的是其中符合法定条件的信息。仅提交一份文件并宣称“全套资料均属商业秘密”，无法划定保护范围；仅写出几个技术名词，又不足以支持检索和比对。两种做法看似相反，问题相同：鉴定人拿到之后，不知道该检索什么、比对什么。
以信息而非载体为对象，也有助于发现容易被忽视的密点。《商业秘密保护规定》第五条将数据、算法、代码等列入技术信息，第七条明确符合条件的阶段性成果、失败的实验数据和技术方案可以具有商业价值。失败记录如果能帮助他人排除错误路径、缩短研发时间，就可能构成密点，但前提是企业能够说明它具体记录了什么、与公开信息有何区别。
研发过程是密点最集中、也最容易流失的环节。小试向中试转化中的修正参数、特定工艺步骤之间的配合关系、非标工装的尺寸配合、试产中形成的调机参数，以及失败方案所排除的技术路径，都值得逐项审查。软件项目则应把开源组件、第三方模块与企业自行编写的核心业务逻辑、私有调用规则区分开来，避免把他人权利或者公开内容一并纳入主张。企业维权时如果只有量产图纸或者代码成品，无法说明关键参数如何形成，密点的秘密性和形成时间都将难以证明。
经营信息同样如此。公开渠道可以取得的客户名称、地址和一般联系方式，通常难以单独构成密点；企业持续投入形成的特殊需求、交易习惯、报价方式和定制方案，才是需要逐项识别的对象。员工在工作中积累的通用知识、技能和经验，不因曾服务于企业而成为企业的专有信息；客户基于对员工个人的信赖，在员工离职后自愿与其交易的，也不应认定员工采用了不正当手段。
载体与信息的混同，在员工离职案件中最为常见。企业发现员工离职前批量下载文件后，往往直接把下载清单当作密点清单。但下载清单只能证明接触了哪些载体，不能说明其中哪些内容符合商业秘密的条件。下载记录是证明接触的材料，密点说明是界定权利的材料，二者不能相互替代。
三、密点的粒度：以可检索、可比对为检验标准
一份可用的密点说明，至少应当回答六个问题：保护的信息是什么；记载于何种载体和版本；何时形成；与公开信息有何区别；能够带来何种商业利益；哪些人员因何种工作需要可以接触。技术秘密还应说明参数、步骤或者组合之间的关系，经营秘密则应说明深度信息如何形成。这六个问题既是律师确定审理范围的依据，也是鉴定人开展检索和比对的工作基础。
但密点并非拆分得越细越好。在（2021）最高法知民终2526号案件中，权利人以图纸作为技术秘密载体，一审法院以其未明确图纸中哪些具体信息构成技术秘密为由驳回起诉。最高人民法院裁定撤销原裁定、指令继续审理，指出权利人既可以主张图纸记载的全部技术信息集合属于技术秘密，也可以主张其中一个或者某些技术信息属于技术秘密；依据图纸能够确定技术秘密内容和范围的，不能简单以未拆分密点为由驳回起诉。机械拆分的风险在于，技术方案的价值往往存在于各部分的配合关系之中，拆成孤立参数后，每一项都可能在公开资料中找到对应，整体的秘密性反而被消解。
以一套注塑模具为例。单个型腔尺寸、浇口位置或者冷却水路的布置，可能分别见于教科书、专利文献或者行业手册；但企业经反复试模确定的某种组合，能够在特定材料下稳定控制收缩和变形，这一组合本身未必能从公开资料中直接获得。此时若把密点拆成十几个孤立参数，鉴定人逐项检索后可能得出“均已公开”的结论；以组合关系主张，反而更接近企业真正的竞争优势。
这一裁判也不意味着提交整套图纸就完成了举证。权利人仍须说明整体信息集合为何不是公知内容的简单汇编，并回应对方关于公知内容的抗辩。对包含大量公知模块、开源组件或者通用参数的复杂系统，更有必要将企业自行形成的内容与第三方内容、公开内容区分开来。
整体主张还是分项主张，不应凭直觉决定，而应以检索和比对的可行性来检验。笔者建议，在委托鉴定之前，由技术人员和律师共同开展模拟检索：分别以整体组合和关键部分为对象检索公开资料，观察哪一种主张方式经得起比对，再决定采用整体主张、分项主张或者两者配合。
可比对性还有另一层含义：对方的对应材料能否合法取得。通过购买被诉产品、拆解测绘或者公开测试即可固定的结构、布局和功能特征，较易先行举证；后台代码、内部配方和生产记录，则往往需要申请证据保全、行政调查或者刑事侦查才能取得。企业不能只选择理论上最核心、实际却无从比对的密点，也不宜为了便于比对而只主张已经公开的外部特征。较为稳妥的做法，是区分能够先行证明的部分和需要进一步调取的部分，分别准备。
选择外部特征作为密点时，还须检查产品上市本身是否已使相关信息丧失秘密性。司法解释第十四条和《商业秘密保护规定》第十五条均将对公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析所获得的信息排除在侵权之外。凡是通过简单拆解即可获得的结构信息，一般不宜作为核心密点；真正需要主张的，往往是无法从产品本身反推的工艺参数和形成过程。
四、鉴定能回答什么，不能回答什么
密点提炼的边界，还取决于鉴定能够承担的功能。《商业秘密保护规定》第二十二条允许当事人委托具有法定资质的鉴定机构，就权利人的信息是否为公众所知悉、双方信息是否实质相同等专门事项进行鉴定。秘密性以被诉侵权行为发生时的信息状态为判断基准；实质相同则应比较双方的具体信息，并考虑差异是否容易想到、用途和效果是否存在实质差异等因素。至于信息是否具有商业价值、保密措施是否合理、对方是否以不正当手段获取或者使用，以及应承担何种责任，均需由办案机关结合全案证据认定，鉴定意见不能代替这些判断。
由此可以理解，为什么密点说明必须服务于检索和比对：鉴定只回答“是否公开”和“是否相同”，权利人提交的密点若无法据以检索和比对，鉴定就无从展开，后续的法律判断也就失去了事实基础。
密点一经提出，调整也有程序代价。司法解释第二十七条要求权利人在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容；二审中另行主张一审未明确的内容，受到严格的程序限制。反复扩大、缩小或者更换密点，会增加检索、鉴定和质证的成本，也可能使已有的鉴定意见失去可用性。密点应当在委托鉴定之前经过充分检索并尽早固定，而不是把后续变更当作常规补救。
举证责任转换同样不能弥补密点的缺陷。反不正当竞争法第三十九条要求权利人先提供初步证据，证明已经采取保密措施并合理表明商业秘密被侵犯；行政查处中，《商业秘密保护规定》第二十条也以双方信息实质相同、涉嫌侵权人有获取条件为前提。“实质相同”本身就以清楚的密点为比较对象，密点说明不足时，不能指望举证规则来补救。
五、结语：在标准出台之前先把密点说清楚
鉴定标准将来或许会统一密点说明的格式、检材的封存方式和比对的方法，但它无法替企业完成密点识别本身。企业当前可以着手建立密点台账，由研发、生产和法务部门定期核对，至少记录密点摘要、载体名称与版本、形成时间、责任部门、知悉范围和对外交付情况；向供应商、合作方交付资料时，应当记录交付的具体版本，使特定密点能够与特定接收人、接收时间相对应；项目公开、申请专利或者合作终止后，及时重新评估。可信时间戳、哈希值等电子存证可以证明文件形成的时间和完整性，但不能证明信息不为公众所知悉，不能替代密点说明本身。台账的价值不在于形式完备，而在于发生纠纷时，企业能够迅速拿出一份经得起检索和比对的密点说明。待标准公开征求意见时，实务界也可以围绕密点说明、公开资料检索和电子数据比对中的具体困难提出意见，使未来的标准建立在可验证的办案需求之上。